文书内容山西省浑源县人民法院民 事 判 决 书（2016）浑民初字第608号原告（反诉被告）翁祖芳，男，1962年9月27日出生，汉族。委托代理人王宏，山西立鸣律师事务所律师。被告（反诉原告）倪恩福，男，1978年3月14日出生，汉族。委托代理人田君，山西晨遥律师事务所律师。被告何冬梅，女，1980年4月3日出生，汉族,系被告倪恩福妻子。被告（反诉原告）郑而明，男，1966年5月2日出生，汉族。委托代理人李晨遥，山西晨遥律师事务所律师。被告王芸生，女，1965年5月26日出生，汉族,系被告郑而明妻子。
原告翁祖芳与被告倪恩福、何冬梅、郑而明、王芸生建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年10月21日向本院提起诉讼，本院受理后，原告于2015年12月15日提出中止审理的申请，本院于当日作出中止本案诉讼的裁定。2016年2月26日，原告申请恢复审理。2016年4月25日,被告倪恩福、郑而明提起反诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）翁祖芳和委托代理人王宏，被告（反诉原告）倪恩福的委托代理人田君、被告郑而明（反诉原告）和委托代理人李晨遥到庭参加了诉讼。被告何冬梅和被告王芸生经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原告翁祖芳诉称，2011年11月29日，被告倪恩福、郑而明将位于山西浑源金岷煤业有限责任公司采区范围内的土石方剥离工程（面积约200亩）包给原告施工，双方签订了《土石方工程施工承包合同书》，双方按综合单价9.5元/m3结算。合同签订后，原告组织施工机械及人员进场施工。因地质变化，双方协商后同意自2013年8月15日起原告所完成的工程量的综合单价由9.5元/m3变更为10.5元/m3，但该项工程完工后被告倪恩福、郑而明却屡屡拖延向原告支付工程款，被告何冬梅系被告倪恩福配偶，被告王芸生系被告郑而明配偶，应共同承担连带清偿责任，故提起诉讼，请求法院依法判令：1、被告倪恩福、郑而明共同向原告支付工程款8230830元；2、被告何冬梅、王芸生对被告倪恩福、郑而明所欠付的工程款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由各被告承担。针对自己的主张，原告提供了以下证据：1、土石方工程施工承包合同书、补充协议，欲证明承包合同书中约定保证金当月付清，工程款的支付方式是15天付清工程款。2、南花园煤矿收方计算单三张，欲证明工程总的方量是3326997立方，综合证据1，按9.5元计算的2818485立方，金额26775607元，变更后按10.5元计算的508512立方，金额5339376元，工程总造价合计是32114983元；提供总造价计算单，欲证明被告使用了原告的柴油129427元，以上合计是32244410元；原告使用被告的柴油款12876080元，原告从被告预支工程款1020万元，原告使用被告提供的炸药款项937500元，被告欠付8230830元。3、山西金岷煤业有限公司采矿许可证，欲证明诉争工程款的煤矿有采矿权。
被告倪恩福、郑而明未向本院提交书面答辩状，在本院庭审中口头答辩称，原告所诉的工程未完工；施工中违约，没有按照约定的日期完工；违反技术规范。已给付原告工程款17603182元；原告又与被告签订了补充协议，但是原告剥离的土石方仍未达到约定的土方量，签订补充协议后我们给付原告324万元，柴油款5764240元，炸药款462500元，共计支付9466740元。原告于2013年10月擅自撤走设备，给我们造成了损失，要求驳回原告的诉讼请求。被告针对其主张，提供了借支票据7张，欲证明工程款是借支1024万元，原告的工程没有完工。反诉原告倪恩福、郑而明诉称，2011年11月29日，反诉人与被反诉人签订了《土石方工程施工承包合同书》，2013年8月15日双方又签订了《补充协议》，由被反诉人承揽浑源县南花园煤矿土石方工程。合同签订后，被反诉人无规划、无设计、野蛮施工，施工每个步骤都未经过反诉人及其现场监管人员的同意和认可；工程施工期间被反诉人一直不及时完成工程进度，依照双方约定工期一年的工程，竟然至今未完工，且被反诉人在未通知反诉人的情况下，于2013年10月擅自撤出施工设备，不再施工，给反诉人造成巨大损失，依照合同第2页第五条约定，12个月内完成工程，若不能按时完工，每天罚款5万元，违约金共计4650万元。反诉人认为，历经五年，涉案工程仍未完工，且《土石方工程施工承包合同书》及《补充协议》未履行完毕，此次纠纷实际是因为被反诉人的野蛮施工、擅自停工，违约在先导致，所以被反诉人的本诉主张不能成立，被反诉人应当承担违约责任后仍继续履行合同。综上所述，由于被反诉人无规划、无设计野蛮施工，且无故擅自停工，导致工程无法完工，同时，反诉人在全部违约金基础下仅主张要求被反诉人支付违约金1000万元，故提起反诉，1、请求判令被反诉人继续履行2011年11月29日签订的《土石方工程施工承包合同书》及2013年8月15日签订的《补充协议》；2、判令被反诉人支付违约金共计1000万元；3、诉讼费及相关费用由被反诉人承担。针对自己主张，反诉原告提供了以下证据；1、土石方工程承包合同书，欲证明原告没有按照合同约定的工期履行合同（第2页第5条），原告没有按照合同的技术标准施工（第2页第5条有质量的要求、第4页的第二款的乙方权责，第4条要求配备的设备没有配够）。2、补充协议，欲证明每月要求完成的工程量不应该低于80万立方，原告严重违约，同时也没有达到第2条要求的不低于20套机械到位。3、南花园煤矿收方计算单，欲证明原告没有按照补充协议按时完成工程量。4、南花园煤矿的现貌图3张，当时煤矿的地貌现状图1张，欲证明现在该工程已经无法正常运营，没有任何施工队再接手。5、收据4张，欲证明在原告每个月只挖30万方的时候，被告也正常给原告工程款，并且被告还多支付了原告工程款，目的是为了与原告可以长久合作。反诉被告翁祖芳辩称，反诉人的反诉请求无事实与法律依据，依法应当驳回。
一、答辩人按照合同约定履行了合同义务，反诉人违反合同约定并解除合同，依法应当承担支付合同价款的义务。1、答辩人已经按照合同约定履行合同义务，未有违约行为。《土石方工程施工承包合同书》约定年度承包范围暂定200亩，同时约定地质因素、天气变化、政府检查等原因双方顺延工期，补充协议中亦明确因地质原因调整单价。实际施工中，地质条件与合同签订时有重大变化，开挖时多为花岗岩层，反诉人知悉并调整了单价。因气候恶劣，和政府安全检查导致了停工，答辩人2011年-2013年度施工亩数，符合合同约定。2、按照合同约定反诉人提供爆破火工材料和燃油等物品，反诉人未按要求提供，导致答辩人无法继续施工。3、反诉人未按合同约定支付工程款，答辩人无法继续履行合同。双方签订的《土石方工程施工承包合同书》第五章第三项第一条约定：答辩人第一个月工程量反诉人按照当月70%工程款结算，剩余30%预留为工程质量、安全、履约保证金，第二条约定，付款额度=当月完成的验收工程款减甲方供应材料款，即付款进度为除第一月的30%工程款外，其余款项为次月付清。答辩人2011-2012年总造价1805万元，2013年总造价分别为：8725607元、5339376元，用答辩人油款129427元，自2013年9月，反诉人再未支付答辩人工程款8230830元，按照《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款规定，未按约定支付工程价款的，承包人即答辩人有权解除合同。反诉人于2013年与答辩人核对工程量并要求答辩人停工，反诉人解除合同。
二、涉诉工程已经确认方量并实际使用，反诉人主张质量不符合约定，不应支持。2013年9月、10月，答辩人与反诉人就工程量予以确认，随后反诉人安排其他工程队进驻施工，涉诉工程已经实际使用，按照《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据诉辩双方意见，本案无争议的事实是：双方对签订的《土石方工程施工承包合同书》以及《补充协议》无异议。本案双方的争议焦点是：1、双方是否按合同以及补充协议履行了合同的义务？2、原告是否按合同履行完毕？是否应当继续履行合同？被告是否应当支付原告工程款8230830元？原告是否应当承担违约金1000万元？3、被告何冬梅、王芸生是否应当承担连带责任？经本院庭审质证，被告对原告提供的证据1即《土石方工程施工承包合同书》、《补充协议》的真实性没有异议，对证明内容有异议，被告称工程量是否完成，工程内容包括第三条的复垦等，工程价款应当依据承包合同第11页按深度计算，现在的深度是17米，所以按5.5元计价，补充协议第二条进场设备不低于20套，原告提供的设备不足，土方量也达不到要求。原告称综合单价在补充协议第一条作了明确的约定，2013年8月15日前的按9.5元计算，之后按10.5元计算，工程单价已经确定。被告称这只是一个补充约定，不能抛开主合同。
本院认为，被告对原告提供的上述证据的真实性无异议，本院予以采纳。针对原告提供的证据2，被告称三期的计算单，开口面积不断增大，所以说，原告挖的是面积并不是深度；对工程量认可，第二期可以证明一个月挖了348090立方，按补充协议被告要求是80万立方，第三期只挖了160422立方，达不到被告的要求，严重违约；对原告提供的总造价计算单不认可；原告所说的被告使用其柴油，是因为山上停电的时候，是矿部使用，并不是被告使用，矿部有其他很多区，不应当由被告承担；原告称矿部指的是被告，工程队指的是原告；被告对原告的陈述无异议。被告称预付原告工程款1024万元；2012年原告施工过程中刨断电缆，被告为原告赔偿10万元，修理车辆被告为原告支付1万元，代原告支付电费11万元，赔偿墓区5000元，抽水22642元，给原告205万元的煤，2013年支付工程款324万元（有票据），柴油款5764240元，炸药款462500元，被告替原告垫付的钱比原告应得工程款多付6800679元，因为工程验收之后才可以结算。原告称修理车辆费用、抽水费用以及煤款均不认可，被告没有给原告煤，卖煤需要煤票，原告不可能自己去卖煤，电费有6万元多原告有签单，墓区赔偿以及抽水与原告没有关系，去被告那儿领款都有签字，原告自认的是目前的款项，主张的工程款是根据土方量计算的；对被告陈述的2013年支付462500元炸药款不认可，单据上的37吨炸药款是原告自己支出的；被告使用原告的柴油款有票据的是93700元。被告称工程款是借支1024万元，不是开支，说明原告的工程没有完工，有借支票据7张。针对被告提供的票据，原告称借支其中的6张认可，第7张票据没有原告的签字不认可。被告称第7张借支票据，是给原告女儿转帐3万元，没有转帐单据。原告称没有收到这笔钱，收钱都有签字。
本院认为，被告对原告提供的工程量认可，本院予以确认；关于被告主张原告向其借支款1024万元，原告认可1021万元，且被告提供证据证实，另外3万元原告否认，被告没有提供证据证实；被告主张代原告支付电费11万元，原告认可6万元，对其余的5万元不予认定；关于被告主张给付原告的其余款项，原告否认，被告没有提供证据证实，本院不予认定；关于原告主张的被告使用其油款129427元，但只提供93700元的证据，故对其余的35727元不予认定。针对原告提供的证据3，被告称与金岷煤业没有关系。
本院认为，根据本案案情，该证据确与金岷煤业没有关系，故本院对此不予采纳。针对反诉原告（被告）提供的证据，反诉被告（原告）称质证意见同答辩意见，2012年山西实行对煤矿的整合，对方提供的照片不能证明原告要证明的目的，在合同履行过程中后来的补充协议中写到因地质变化的原因调整了单价，计算单上有土方量，反诉人说我们违约是不合理的，我们认为单价应当以变更后的为准，真正的违约方是被告，被告没有及时给付工程款，所以我们不能及时支付工人款项。合同书当时约定是第一个月要支付70%，预留30%保证金，合同明确是当月付清，现在反诉人欠付我们要求的工程款。反诉原告称政府是要求煤矿停工，但没有期限，因为合同显示，具体的工程量和设备情况是有要求的。有收据4张，证明在原告每个月只挖30万方的时候，我们也正常给他工程款，并且我们还多支付了原告工程款，目的是为了与原告可以长久合作。原告挖的240平方米，是开口面积并不是深度，这是原告对合同的一个误解。补充协议约定的价格修改，并不是原告所说的对价格整体变更，协议上说的只是对综合单价的变更，但并没有写关于合同中的每个界限及深度的单价的变更。
本院认为，双方在补充协议中载明因地质变化变更、调整了单价，双方认可政府要求煤矿停工，没有期限，故反诉被告的辩解成立。围绕争议焦点三，原告称浑源法院立案庭告知原告倪恩福和何冬梅系夫妻关系，郑而明和王芸生系夫妻关系，两被告系合伙关系，应当承担连带责任，何冬梅系倪恩福妻子，王芸生系郑而明妻子，应该承担连带责任。被告称夫妻关系必须有明确的证据，不认可，况且煤矿是郑而明和倪恩福两个人的，本案是关于合同产生的违约责任，不应该让当事人的妻子承担责任。经本院调查，倪恩福与何冬梅于2000年4月28日登记结婚，郑而明与王芸生于1992年3月4日登记结婚，且郑而明当庭陈述王芸生是其妻子，何冬梅是倪恩福妻子。本院对上述事实予以确认。根据当事人上述举证、质证及本院认证，
本院查明事实如下：2011年11月29日，原告翁祖芳与被告倪恩福、郑而明签订了《土石方工程施工承包合同书》，被告将位于山西浑源金岷煤业有限责任公司采区范围内南花园煤矿的土石方剥离工程承包给原告施工，合同签订后，在施工过程中，因地质变化，双方经协商又于2013年8月15日签订了《补充协议》，协议约定从2013年8月15日起原告所完成的工程量由每立方9.5元，变更为每立方10.5元计算，前期工程量按每立方9.5元。双方认可2012年政府要求煤矿停工，并且没有期限。2013年9月、10月，双方就工程量予以确认，被告对原告的工程量进行了验收，原告提供收方计算单三份，被告技术员、负责人及原告在该收方计算单上签字。2013年10月，原告撤出施工设备。期间，原告从被告预支工程款共计1021万元，使用被告柴油计款12876080元，使用被告提供的炸药计款937500元，被告使用原告柴油计款93700元，被告代原告支付电费6万元。上述事实，有双方当事人提交的上述证据和其陈述意见在案佐证。另，本院于2016年3月4日作出民事裁定，对郑而明名下位于福清市龙田镇南山村2-37地号整座（R字第0301093号）予以查封；对何冬梅名下位于福清市龙田镇三村融鼎新天地7号楼1603单元房屋一套予以查封；对倪恩福名下车牌号为闽A20J56小型客车一辆予以查封。
本院认为，原告翁祖芳与被告倪恩福、郑而明于2011年11月29日签订了《土石方工程施工承包合同书》，两被告将位于山西浑源金岷煤业有限责任公司采区范围内南花园煤矿的土石方剥离工程承包给原告施工，双方为建设工程施工合同关系。在施工过程中，因地质变化，双方又于2013年8月15日签订了《补充协议》，协议约定从2013年8月15日起原告所完成的工程量由每立方9.5元，变更为每立方10.5元计算，前期工程量按每立方9.5元。被告对原告施工的工程量进行了验收，被告技术员、负责人及原告在验收计算单上签字，且被告对原告的工程量认可，原告按补充协议计算工程价款，而被告则依据承包合同按深度计算，称现在的深度是17米，所以按5.5元计价。
本院认为，既然双方协商一致签订了补充协议，则对原合同内容进行了变更，应以变更后的协议为依据，故被告的辩解不能成立，本院对原告的请求予以支持，工程款以变更后的协议计算，除去原告向被告借支款及原告使用被告柴油款、炸药款及被告代付电费外，被告欠原告工程款共计8125103元，被告倪恩福、郑而明应当予以给付。两被告为合伙关系，对所欠原告的款项应当承担连带清偿责任。对于原告要求倪恩福妻子何冬梅、郑而明妻子王芸生承担连带责任的请求，本案系因合同关系产生的责任，被告称不应让当事人妻子承担责任的辩解成立，故本院对原告的该请求不予支持。对于反诉原告倪恩福、郑而明的反诉请求，因其未按约定支付反诉被告翁祖芳工程款，双方均认可2012年政府要求煤矿停工并且没有期限，双方于2013年9月、10月就原告施工的工程量予以确认，且反诉被告于2013年10月撤出施工设备，故反诉原告所称反诉被告没有按合同约定的期限完工，已构成违约的主张不能成立，对其要求反诉被告支付违约金、继续履行合同的反诉请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告倪恩福、郑而明于本判决生效后十五日内偿还欠原告翁祖芳工程款8125103元，两被告互负连带清偿责任。
二、驳回原告翁祖芳的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告倪恩福、郑而明对反诉被告翁祖芳的反诉请求。如不按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费69415元，由被告倪恩福、郑而明连带负担68676元，由原告翁祖芳负担739元；保全费5000元，由被告倪恩福、郑而明连带负担3000元，由原告翁祖芳负担2000元；反诉案件受理费40900元，由反诉原告倪恩福、郑而明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。
审 判 长 杨 义
审 判 员 张晓娥
人民陪审员 冯 儒
二〇一六年六月十六日
书 记 员 于海龙