重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终2845号上诉人（原审被告）上海城开集团重庆德普置业有限公司。法定代表人柯忠，董事长。委托代理人陈巧���，上海城开集团重庆德普置业有限公司员工。委托代理人李飞，上海城开集团重庆德普置业有限公司员工。被上诉人（原审原告）重庆常青藤物业管理有限公司。法定代表人王建和，总经理。委托代理人陈少华，重庆能海律师事务所律师。上诉人上海城开集团重庆德普置业有限公司（以下简称德普公司）与被上诉人重庆常青藤物业管理有限公司（以下简称常青藤公司）合同纠纷一案，德普公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第10340号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：常青藤公司、德普公司于2013年10月16日签订了《常青藤•缇香小镇一、二期园区绿化养护工程施工合同》，合同约定由常青藤公司承包德普公司位于本区陶家镇名为“常青藤•缇香小镇”园区一、二期园区的绿化养护工程，养护面积为164000平方米，工程期间为2013年11月1日至2014年10月31日，合同总价款为115万元，合同签订后12日内支付120000元，从2013年12月开始，每月10日前支付90000元，承包期内养护项目设施量发生减少及损毁的，常青藤公司应及时补齐或修复，并自行承担所需费用，合同期限届满时，常青藤公司应保证合同养护项目设施量完好无损，未完好的，由常青藤公司负责补齐或修复，未补齐或修复的，德普公司自行或委托他人补齐或修复费用由常青藤公司负责。关于竣工验收，双方约定由常青藤公司办理工程移交手续后，对养护以外增加工作内容，最终以总价包干的形式签订补充协议。工程期间，常青藤公司、德普公司按照合同约定履行了各自义务。2014年10月31日，合同履行期限届满后，常青藤公司、德普公��双方并未签订书面的绿化养护施工合同，但双方一直按照原合同的约定履行各自义务。庭审中，常青藤公司、德普公司一致确认，常青藤公司于2015年4月30日撤场，德普公司对于常青藤公司计算的绿化养护费用535000元无异议。庭审中，常青藤公司、德普公司双方对于常青藤公司养护期间是否存在死亡花木以及死亡花木的经济价值发生争议。德普公司主张在常青藤公司养护期间，有部分花木死亡，并举示了《关于要求常青藤•缇香小镇绿化养护整改的函》、《常青藤•缇香小镇绿化养护整改情况汇总表》以及照片104张。其中《关于要求常青藤•缇香小镇绿化养护整改的函》上载有“已收到原件何跃兴2015.3.23”。对于该组证据，该证据常青藤公司不予认可。庭审中，德普公司申请对上述照片中树木死亡时间以及经济价值进行司法鉴定。此后，因德普公司申请的鉴定中“树木死亡时间”无法进行鉴定，导致鉴定终止。常青藤公司在一审中诉称：常青藤公司、德普公司于2013年签订了《常青藤•缇香小镇一、二期园区绿化养护工程施工合同》，合同约定期限为2013年11月1日至2014年10月31日，常青藤公司、德普公司双方均按照上述合同的约定履行了各自义务。2014年10月31日，合同到期后，由于德普公司原因双方一直未再续签合同，但是也没有解除或终止该合同的履行，常青藤公司继续安排检查组对养护工作进行检查。常青藤公司在双方例会上多次提及合同续签事宜，德普公司均表示合同未续签不影响养护工作的继续履行，并表示仍按照原合同的约定继续履行合同，因此常青藤公司在双方合同到期后仍按照双方原合同中的标准继续开始养护工作。2015年4月，因德普公司从2014年11月开始拖欠常青藤公司绿化养护费，其行为已经构成根本违约，导致常青藤公司无法继续履行合同。经双方协商，常青藤公司于2015年4月30日撤场。现因德普公司一直拖欠常青藤公司2014年11月至2015年4月期间的绿化养护费共计535000元，常青藤公司多次催收未果，遂诉至法院，请求：1、判令德普公司向常青藤公司支付绿化养护费535000元；2、判令德普公司支付资金占用损失，以535000元为本金，从2015年5月1日起，按照人民银行同期贷款利率计算至付清时止；3、本案诉讼费由德普公司承担。德普公司在一审中辩称：常青藤公司、德普公司对于常青藤公司养护工作内容未进行竣工验收，德普公司对养护期内死亡的植物未进行补栽，死亡植物赔偿金额未确定，常青藤公司的养护费金额也未确定，常青藤公司起诉无依据。常青藤公司、德普公司双方对养护期间死亡的植物及养护未到位的情况未达成一致意见，请求��该合同约定的内容进行司法评估，以确定应当抵充的金额。一审法院认为：合法的合同关系受法律保护。常青藤公司、德普公司之间通过事实行为形成的绿化养护合同关系，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律行政法规的强制性规定，因此合法有效，双方当事人均应当全面履行各自义务。本案中，常青藤公司向德普公司提供了绿化养护服务，德普公司应当向常青藤公司支付相应费用。本案的争议焦点在于，德普公司提出在的绿化养护费用中扣除死亡树木价值的抗辩能否成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，德普公司要求在常青藤公司主张的绿化养护费用中抵扣死亡树木的���值，德普公司首先应当举证证明在常青藤公司养护期间存在树木死亡的情况，从德普公司举示的证据来看，德普公司举示的照片本身并不能反映树木的死亡时间，常青藤公司、德普公司双方在撤场交接时也并未对死亡树木的数量以及价值进行确认。至于德普公司陈述的已经在2015年3月23日将《关于要求常青藤•缇香小镇绿化养护整改的函》、《常青藤•缇香小镇绿化养护整改情况汇总表》以及照片104张交给常青藤公司的员工何跃兴的事实主张，首先该签名的真实性无法确认，即便德普公司主张的上述事实主张成立，也无法证明德普公司所述的照片上树木死亡的时间是在常青藤公司养护期间。综上，一审法院对于德普公司的抗辩不予采信，对于常青藤公司要求德普公司支付535000元绿化养护费用的诉讼请求予以支持。关于常青藤公司主张的资金占用损失的起算时间，根���常青藤公司、德普公司双方在原合同中关于价款的支付时间，以及常青藤公司的撤场时间，一审法院对于常青藤公司要求从2015年5月1日起开始计算资金利息予以支持。关于资金占用利息的计算标准，由于常青藤公司、德普公司并未明确约定，一审法院酌情认定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，资金占用利息的计算方式为：以535000元为本金，从2015年5月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、德普公司于本判决生效后10日内支付常青藤公司绿化养护费用535000元；
二、德普公司于本判决生效后10日内支付常青藤公司资金占用利息（计算方式为：以535000元为本金，从2015年5月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金付清时止）；
三、驳回常青藤公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4575元由德普公司负担。一审宣判后，德普公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判。主要理由为：一审对上诉人已将植被死亡的情况函告被上诉人的事实未予认定属事实认定错误；基于此事实，上诉人有权按照植物两倍合同综合价进行处罚，并在合同款项内扣除；一审裁判不予鉴定死亡植物价值属于程序严重错误。
被上诉人常青藤公司答辩称：上诉人所举示证据无法证明死亡的植物系被上诉人养护期间死亡，被上诉人不应对死亡植物承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经二审查明，双方当事人于2013年10月16日签订的为期一年的《常青藤•缇香小镇一、二期园区绿化养护工程施工合同》到期后，虽未续签合同，但双方当事人均同意按该合同约定内容继续履行各自的权利义务。该合同到期后直至被上诉人撤场时，双方未均就合同养护范围内的植物存活情况进行过现场核实。直至被上诉人撤场，上诉人除将前合同的合同价款全部结清外，仅支付了3.5万元的养护费。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：应否对死亡植物价值进行司法鉴定；上诉人是否有权抵扣合同款项。本案中，即使上诉人已将《关于要求常青藤•缇香小镇绿化养护整改的函》送达被上诉人，因双方当事人并未对函件上所提问题进行现场核实，是否属实不得而知。上诉人所举示的证据也不足以证实其在庭审中出示的《常青藤•缇香小镇绿化养护整改情况汇总表》及照片，与整改函件的附件“常青藤•缇香小镇绿化养护整改情况汇总表及图片”一致，即上诉人并不能证实其在本案诉讼中欲进行价值鉴定的死亡植物系被上诉人养护期间死亡的植物。而上诉人在一审中所申请的对其举示照片中树木的死亡时间以及经济价值进行司法鉴定，系以树木死亡时间作为鉴定的先决条件，该项事实本应由双方当事人在现场予以核实确认，而非通过司法评估予以确认。故
本院认为上诉人所申请司法鉴定内容不属于有效的鉴定申请，不应受理。一审虽受理了上诉人的鉴定申请，但因树木死亡时间无法鉴定、后续鉴定已无必要而终止鉴定并不属于程序违法，上诉人的此项上诉理由不成立。虽然根据《常青藤•缇香小镇一、二期园区绿化养护工程施工合同》的约定，上诉人对合同履���期间因被上诉人养护原因死亡的植物有权在应支付给被上诉人的合同价款中扣除死亡植物的价值，但在上诉人并无充足证据证明因被上诉人养护原因已导致植物死亡的情况下，其长期拖欠养护款已属先行违约。鉴于上诉人所举示证据不足以证实因被上诉人养护原因死亡的植物范围及其价值，其要求抵扣绿化养护费用的抗辩理由不成立。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150元，由上海城开集团重庆德普置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理
审判员 胡 俊
代理
审判员 周媛媛
二〇一六年六月十六日
书 记 员 刘琳妍 来源：百度“”