广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2015）惠东法埠民初字第665号
原告（反诉被告）：林浩，男，1956年6月12日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县，
委托代理人：周菜玲，广东卓凡律师事务所律师。
被告（反诉原告）：李晓军，男，1965年4月14日出生，汉族，四川省邻水县人，户籍所在地邻水县，现住广东省惠东县，
委托代理人：黄碧学，广东鸿园律师事务所律师。
原告林浩诉被告李晓军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月22日立案受理后，依法适用普通程序审理，因被告李晓军反诉原告工程质量存在问题，本院于2016年6月3日公开开庭合并审理了本诉与反诉。原告林浩的委托代理人周菜玲，被告李晓军的委托代理人黄碧学到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告林浩诉称：2012年3月22日，原告与被告签订了一份《合同书》，该合同主要约定：1、由原告包工包料，对被告位于惠东县黄埠镇兴建厂房一栋，楼高四层约1800米；2、工期晴天7个月完工；3、按投影面积每平方760元计算；4、做好基础付20万元，每层淋板付20万元，四层80万元，做完砌砖付15万元，外墙装修付10万元，余款在完工后一年付清。双方还就其他事项达成协议。合同签订后，原告依据合同的约定，及时完工并交付被告使用至今。2013年12月21日，双方经结算，被告下欠原告工程款15万元，由被告出具欠条一张，即欠到原告工程款15万元。2014年元月29日，被告付款2.7万元，尚有余款12.3万元未付。据此，请求：1、判令被告立即支付原告工程款12.3万元及利息损失5万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。
被告李晓军辩称：反诉原告需要建造一栋厂房，约定交由反诉被告包工包料兴建，双方还签订了一份《合同书》。本诉原告诉请本诉被告支付工程款及利息。反诉原告认为，因反诉被告建造的厂房存在质量问题以及未能按照《合同书》的约定完工交楼，反诉原告有正当理由拒付工程款的抗辩理由。根据《合同法》第六十七条的规定，质量瑕疵违约责任与工程款支付义务立于对待给付，符合行使先履行抗辩权的构成要件。且依照广东省高级人民法院文件粤高法发[2011]37号关于印发《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知明确规定了发包人以建设工程质量不符合合同约定主张付款条件未成就的，可以作为抗辩理由，发包人以建设工程质量不符合合同约定为由，请求承包人违约责任，应当提起反诉。反诉被告未能按照合同约定履行义务，具体表现在：1、兴建的厂房窗户未能按照合同约定使用厚度为5㎝的玻璃，而是使用了厚度为3㎝-4㎝厚度的玻璃；2、房屋梁柱未能准确对接，有移位和倾斜的现象；3、墙体存在不同程度的龟裂，有渗水痕迹；地板有龟裂现象等等厂房的一些质量问题。反诉被告未能按照合同约定的交楼时间，合同约定为7个月，也就是合同签订之日起2012年3月22日起计算7个月到2012年10月21日为合同履行期间。反诉被告实际完工时间为2013年12月21日。工程延期14个月。因此给反诉原告造成了损失。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》中的“承包人逾期竣工给发包人造成损失的，如承包人无法证明发包人的损失的，可以推断为延迟期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算租金。”规定，反诉原告主张租金损失为433440元（计算标准为一楼四间每间2000元计算，计算14个月为2000×9×14个月＝252000元，另外二楼至四楼按照承租方每平方米9元计算，共1440平方米，计算为1440×9×14个月＝181440元）。反诉被告在2013年12月21日完工结算时只照当时收据冲减（每次付工程款都有收款收据的），有一条没冲减，实际已支付，理应在结算冲减10万元，即15万结欠条－10万（遗忘冲减）－2万-2.7万＝0.3万，才是真实的欠条数据。据此，提起如下反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告赔偿损失433440元；2、判令反诉被告立即修复、返工存在质量问题的厂房；3、判令冲减已支付的建筑款10万元；4、判令反诉案件受理费由反诉被告承担。
经审理查明：被告位于惠东县黄埠镇XX工业区（二期）X区X栋有二宗面积分别为138平方米、293.25平方米的土地使用权[国有土地使用证号分别为：惠东国用（2010）第XX号、惠东国用（2011）第XX号]。被告因需建厂房，2012年3月22日，作为甲方，与作为乙方的原告（没有建筑资质）签订了《合同书》，将兴建一栋楼高四层约1800平方米（地面长36米，宽10米）包工包料发包给原告承建。该《合同书》约定了如下条款：
一、1、乙方按甲方提供设计图纸施工。本工程基础为压管桩，管桩工程由甲方自理，乙方从承台以上工程做起。2、外墙装修：前面及左侧墙贴4×9.5纸皮砖，颜色由甲方定，后面墙贴玻璃马赛克，右侧墙批水泥砂浆抹光。3、室内装修：……。4、窗用伟业铝合金，普通五厘玻璃。钢筋用国际材友钢16厘，以上钢筋包化验合格。淋板用商品混凝土，装修用普通水泥，砖用一级红砖。
二、乙方不包防盗网、隔热层、墙体油漆、电线安装、路道回填土等工程。
三、乙方施工过程中必须严格要求质量，如有安全问题及偷工减料造成的一切损失由乙方负责。天面顶层要保证不漏水，如有漏水乙方要负责保修好不漏水，如严重漏水不可修理时就按工程款扣10%。
四、甲方在开工前应办妥一切手续。公司费由乙方负责，建设费和其他税收由甲方负责，接通水电到工地并付水电费。
五、工期在开工之日起七个月完成工程交给甲方使用。甲方必须按时付款，如无按时付款工期延长，乙方不负责。如不是乙方引起的造成停工，甲方应补给乙方合理的误工费。
六、计算方法按投影面积每平方760元算。水池底板及梯间按楼层投影面积计算。如有改变图案按实际工程量计算。
七、付款方法：1、做好基础时，甲方应付给乙方20万元。2、每层淋完板时，甲方应付给乙方20万元，四层共计80万元。3、做完砖墙时，甲方应付给乙方15万元。4、外墙贴瓷砖时，甲方应付给乙方10万元；5、工程完成验收后使用时，甲方应给乙方结算，留10万元一年内付清（如一年内没还清按1.5%收取利息），其余款项在结算时付清给乙方。
八、此合同一式两份，合同签定后，起同等法律效应。该《合同书》签订后，原告为被告兴建该楼房，2013年12月21日，经双方结算，被告欠原告工程款15万元，由被告出具《结欠单》供原告执存。此后，被告于2014年1月16日付款2.7万元、于同年1月29日付款2万元，合计在结算后付款4.7万元。
原告以被告拖欠其工程款12.3万元为由，向本院提起诉讼，提出上述诉称中的诉讼请求。但在庭审中，原告认可被告已支付的2万元漏计算，变更工程款的诉请为10.3万元，并同意利息起算时间为2014年1月30日。庭审中，被告提供一张顶格上方经裁剪后在顶格一行写明“2012年10月26日收到李老板建筑款壹拾万元100000元林浩”的纸张，认为此款漏结算，主张予以扣减。原告的质证意见为：字体是真的，但被告造假，其实被告提供的纸张上面还有字被被告裁剪了，此10万元已经纳入结算。因该楼房没有办理房产权证，对于何时交付楼房问题，原告陈述是按期交付，被告陈述是结算当日交付。被告提起反诉，并申请对房屋工程质量进行鉴定，本院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司接受委托后，于2016年4月21日作出《受理鉴定回复函》，告知申请人应预交鉴定费用49612元，因被告没有预交鉴定费，终止本次鉴定。庭审中，被告增加一项“扣除工程款13.5万元”的反诉请求，但没有如期缴交反诉案件受理费。本案在审理过程中，原告提供了担保人林某名下位于惠东县黄埠镇XX工业区X栋X-a栋的国有土地使用权[土地证号：惠东国用（2012）第**号；土地使用权面积：453平方米]作担保，于2016年1月12日向本院提起财产保全申请，要求查封被告李晓军名下位于惠东县黄埠镇XX工业区（二期）X区X栋的国有土地使用权[土地证号：惠东国用（2010）第**号；土地使用权面积：138平方米]。本院于2016年1月13日作出（2015）惠东法埠民初字第665-1号民事裁定书，依法查封了上述两项财产。以上事实有原告提交的民事起诉状、身份证复印件、被告的身份信息、《合同书》《结欠单》，被告提交反诉状、10万元字据，以及本院的民事裁定书、庭审笔录等在卷为据。
本院认为：原告从事建筑行业，未取得相关建筑等级资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际是公认的借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而为招标或者中标无效的。”的规定，其与被告李晓军签订的《合同书》违反了法律强制性规定，为无效合同。虽然双方签订的《合同书》无效，但该房屋建筑工程已竣工并交付被告使用，被告虽反诉工程质量存在问题，但申请鉴定后没有预交鉴定费，反诉请求立即修复、返工存在质量问题的厂房，证据不足，不予支持。现原告诉请被告支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，理由充分，予以支持。关于原告被拖欠的工程款实际数额为多少的问题：2013年12月21日，双方结算时，被告欠原告工程款15万元，此后，被告分两次共支付了4.7万元，尚欠工程款10.3万元，对此双方均无异议，予以确认；但被告主张于2012年10月26日支付给原告的10万元漏结算，要求予以扣减。因该支付工程款的时间在结算之前，数额巨大，被告漏结算的陈述与日常生活经验法则不相符，不合常理，且被告提供支付10万元的证据没有写明“收条”之类的标题，该书面证据就定格一句“2012年10月26日收到李老板建筑款壹拾万元100000元林浩”，明显经过裁剪，与正常的收款人出具的收据不符。故对被告漏结算的陈述不予采信，对被告反诉请求扣减10万元，不予支持。原告诉请被告支付工程款10.3万元，理由充分，予以支持。关于被告反诉赔偿租金损失的问题：被告认为原告是结算时交付楼房，据此主张赔偿租金损失433440元，原告认为是如期交付。因该楼房没有办理房产权证，无法核实具体竣工日期，且被告没有如期履行付款义务，本身存在违约行为，反诉请求赔偿损失433440元，证据不足，不予支持。关于本案欠款利息计付问题：因双方对欠付工程价款约定如一年内没还清按1.5%收取利息，原告诉请计付利息5万元，对该诉请，有理部分予以支持，无理部分不予支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，被告拖欠的工程款10.3万元，为方便计算利息，原告同意从2014年1月30日起计付利息。即从2014年1月30日以本金10.3万元按月利息1.%计付至还清款日止，但最高利息额不超过原告主张的5万元利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条及上述司法解释之规定，
判决如下：
一、被告李晓军于本判决发生法律效力之日起10日内一次性支付工程款10.3万元及利息（以本金10.3万元按月利息1.5%从2014年1月30日起计至付清款日止，利息总额以5万元为限）给原告林浩。
二、驳回原告林浩的其他诉讼请求。
三、驳回被告李晓军的反诉请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，保全费1385元，反诉案件受理费4570元，合计9715元，由被告李晓军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 长 杨光辉
代理
审判员 王科丰
人民陪审员 黄伦辉
二〇一六年六月十六日
书 记 员 熊志东 来源：百度“”