四川省乐山市市中区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1102民初1489号
原告：乐山市鑫盛达商贸有限公司。住所地：乐山市市中区苏稽镇红专村*组。
法定代表人：刘富彪，董事长。
委托代理人：夏燕，乐山市川乐法律服务所法律工作者。
被告：徐尚乾，男，1963年5月13日出生，汉族，居民。
委托代理人：黄剑波，四川正心律师事务所律师。
被告：乐山市第一建筑有限公司。住所地：乐山市市中区人民东路*号。
法定代表人：陶亮，董事长。
委托代理人：毕佳，四川创实律师事务所律师。
原告乐山市鑫盛达商贸有限公司与被告徐尚乾、乐山市第一建筑公司（以下简称：一建司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年2月17日立案受理后。本案依法组成合议庭于2016年5月30日、6月12日公开开庭进行了审理。原告乐山市鑫盛达商贸有限公司的委托代理人夏燕，被告徐尚乾的委托代理人黄剑波、一建司的委托代理人毕佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乐山市鑫盛达商贸有限公司诉称：2013年5月4日至2013年7月26日原告同被告签订《钢材销售合同》9份，分别载明了名称、规格型号、数量、单价、金额，及交货的时间、地点、方式及风险承担等。原告按被告要求按时按量供给了所需的钢材。2014年1月20日，双方核对后，被告尚欠原告钢材款310万元，被告承诺于2014年2月28日前付完。到期后，经被告催收未果，二被告系挂靠关系，故诉至法院，请求判决二被告给付原告钢材款310万元及资金占用利息（从2014年3月1日起至付清之日止，按年利率24%计算）。
被告徐尚乾辩称：二被告之间系挂靠关系。原告提供的证据不足以证明合同已经履行，对买卖合同存在的事实认可，对具体的金额310万元存在异议，徐尚乾提供了相关的付款凭证，支付的金额是460余万元，原告提供的对账单其中有三笔钢材的吨位是伪造我方工作人员的笔录作出的，应当予以扣除，且涉嫌犯罪。且双方约定的违约金过高，应当予以调减。
被告一建司辩称：二被告之间系挂靠关系，本案应以过磅单作为合同履行的依据，对其中不是徐尚乾或其委托代理人签收的不能作为定案依据。
经审理查明：乐山市第一建筑有限公司第七分公司（以下简称七分公司）成立于2011年5月4日，负责人为徐尚乾，现已注销。一建司分别于2010年12月23日、2013年12月31日与乐山五洲置业有限公司签订了二份《协议书》，乐山五洲置业有限公司分别将五洲.汉唐一期（一标段、二标段）及三期的建设工程发包给一建司。一建司分别于2012年8月30日、2012年9月4日与徐尚乾签订了三份《工程项目承包管理责任书》，一建司将其承建的五洲.汉唐一期1#、g1#、2#、3#、5#、6#、38#及第三期工程委任徐尚乾作为项目施工承包人。2013年5月7日，原告与七分公司签订了《钢材销售合同》，合同约定：因七分公司施工生产的需要，同意由原告供应七分公司白某五洲汉唐工程项目的钢材，产品有带肋钢筋、盘圆、螺纹钢等，价款共计380309.40元；货款结算以一个月为结算期，供需双方办理结算，并付清款项；违约责任中约定，需方应按时支付原告的每一批货款，若需方资金暂时不能到位，则七分公司每月在原有单价基础上再加200元／吨等。合同上分别盖有七分公司及原告的印章，徐尚乾作为七分公司的代表人签名。其后，徐尚乾作为需方与原告作为供方分别于2013年5月9日、5月24日、6月7日、6月16日、6月22日、7月9日、7月26日签订《钢材销售合同》及2013年6月5日徐尚乾作为需方与王某作为供方签订《钢材销售合同》，合同价款分别为418411.70元、1153729.30元、485299.40元、233482.80元、691468.30元、422241.80元、289596.49元、523247.30元。上述合同除产品名称、规格型号、数量、单价、金额与2013年5月7日原告与七分公司签订了《钢材销售合同》并差异外，其余内容一致。2014年1月20日，原告与徐尚乾将2013年5月4日至2014年1月20日的账目进行了对账，出具的《对账单》载明：总货量1086.452吨，2013年5月4日货款380309.40元、5月8日货款418411.70元、5月20日和22日货款1153729.30元、6月5日货款485299.40元、6月7日货款233482.80元、6月15日货款691468.30元、6月22日货款422241.80元、7月8日货款289596.49元、7月25日货款523247.30元，总货款4597786.49元，利息965929.26元。注：已付240万元，欠货款2197786.49元，利息965929.26元，合计欠3163715.75元，实付3100000元。徐尚乾在《对账单》上签名。徐尚乾的会计徐某在《对账单》上签署：2014年1月20日核对。徐尚乾分别于2013年6月5日、7月4日、7月18日、11月8日付款50万元、50万元、40万元、100万元，合计240万元。徐尚乾还分别于2014年4月3日、4月22日、5月13日支付原告50万元、40万元、40万元。庭审中，王某到庭证明，王某是原告的职工，2013年6月5日其与徐尚乾签订的合同是代表公司签订。上述事实，有当事人陈述、身份证复印件、《营业执照》、《组织机构代码》、《协议书》、《工程项目承包管理责任书》、《对账单》、《买卖合同》、《销货清单》、《承诺书》、《过磅单》、《便条》、《付款凭证》等证据予以证明。
本院认为，挂靠关系是指没有建筑施工资质的企业或者个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。挂靠人与被告挂靠人之间没有产权关系、劳动关系、财务管理关系。虽然，一建司与徐尚乾签订《工程项目承包管理责任书》时是一建司七分公司的负责人，但原、被告均认可在该工程施工中徐尚乾是挂靠一建司进行施工，本案也无证据证明双方之间存在劳动关系、账务管理关系，故其签订的《工程项目承包管理责任书》并不是内部承包合同，二被告之间应为挂告关系。2013年6月5日，王某以个人名义与徐尚乾签订的《钢材销售合同》，但王某到庭证明其是原告的职工，该合同是代表公司与徐尚乾签订的合同，且原告及徐尚乾隆并无异议，故认定该合同的货物出卖人为原告。原告与徐尚乾签订的《钢材销售合同》是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的效力性强制性规定，故双方之间的买卖合同依法成立。徐尚乾作为实际经营者应当承担因经营产生的责任。2014年1月20日，原告与徐尚乾将2013年5月4日至2014年1月20日的账目进行了对账，认定总货量1086.452吨，总货款4597786.49元，徐尚乾在对账单上签名。徐尚乾的会计徐某在《对账单》上签署2014年1月20日核对。徐尚乾并未提供证据证明该《对账单》并不是徐尚乾的真实意思表示，故徐尚乾认为该《对账单》上载明的总货量及总货款有误的理由不能成立，故此可证明总货款应为4597786.49元。在《对账单》上载明：已付240万元，欠货款2197786.49元，利息965929.26元，合计欠3163715.75元，实付3100000元。由此可证明双方约定的应为先支付货款，再支付其他费用。徐尚乾分别于2013年6月5日、7月4日、7月18日、11月8日、2014年4月3日、4月22日、5月13日向原告付款50万元、50万元、40万元、100万元、50万元、40万元、40万元。对于徐尚乾认为另外还支付的款项，因无证据证明，故本院不予确认，故此认定徐尚乾共计支付了原告货款370万元，徐尚乾应支付原告总货款为4597786.49元，品迭徐尚乾尚欠原告货款897786.49元。根据双方合同约定，货款结算以一个月为结算期，供需双方办理结算，并付清款项。在2014年1月20日双方并对利息进行了结算，故此认定付款时间以《对账单》上载明的交付货物之次月对应日，因此应付款时间及金额分别为2013年6月4日应付380309.40元、6月8日应付418411.70元、6月22日应付1153729.30元、7月5日应付485299.40元、7月7日应付233482.80元、7月15日应付691468.30元、7月22日应付422241.80元、8月8日应付289596.49元、8月25日应付523247.30元。徐尚乾付款时间及金额分别为2013年6月5日付款50万元、7月4日付款50万元、7月18日付款40万元、11月8日付款100万元、2014年4月3日付款50万元、4月22日付款40万元、5月13日付款40万元。对应上述应付时间及金额，徐尚乾并未按约定支付货款，徐尚乾的行为系违约行为，依法应承担违约责任。双方在合同中的违约责任部分约定的，需方应按时支付原告的每一批货款，若需方资金暂时不能到位，则需方每月在原有单价基础上再加200元／吨。该约定应为违约金的计算方法的约定，双方在《对账单》上载明的利息及原告所请求的利息实为违约金，原告并未提供证据证明徐尚乾逾期付款给其造成的损失金额，因此其损失应为逾期付款的资金利息损失，故双方的上述约定的违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。双方结算后，徐尚乾仍未按约定支付货款，其责任在于徐尚乾，故违约金的计算调整为以到期应付货款为计算基数，以2013年中国人民银行规定执行的1—3年贷款基准利率的150%计算，即按年利率9.225%计算。经计算至2014年5月13日的违约金为287782.16元（详见附页），2014年5月14日起至付清之日止的违约金以所欠货款为计算基数按年利率9.225%计算。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。可见，我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。另外，建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。一建司许可徐尚乾挂靠既表明其自愿承担徐尚乾承建该工程所带来的风险，也表明其因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。一建司承担付款责任符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。作为被挂靠人的一建司对其挂靠人的经营行为负有监督管理责任，对其未尽到监督管理责任所产生的责任对外也应承担。故此一建司应对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，
判决如下：在本判决生效之日起十日内，被告徐尚乾、乐山市第一建筑公司支付原告乐山市鑫盛达商贸有限公司货款897786.49元及违约金（至2014年5月13日的违约金为287782.16元，2014年5月14日起至付清之日止的违约金以所欠货款为计算基数按年利率9.225%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31600元，由原告乐山市鑫盛达商贸有限公司负担13300元，被告徐尚乾、乐山市第一建筑公司负担18300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审 判 长 宋晓轩
代理
审判员 陈 黎
人民陪审员 孙旭潭
二〇一六年六月十六日
书 记 员 黄 斗约定还款时间还款日期及金额计算本金计息天数利率%利息2013-6-4380309.42013-6-5500000380309.419.225146.18142562013-6-8418411.7298721.139.225344.46276842013-6-221153729.32013-7-45000001410991.4269.22514101.09532013-7-5485299.42013-7-7233482.82013-7-15691468.32013-7-184000002421241.9149.22513029.307972013-7-22422241.82013-8-8289596.492013-8-25523247.32013-11-810000002656327.491139.225115375.92432014-4-35000002156327.491469.225121010.40332014-4-224000001756327.49199.22512826.67922014-5-134000001356327.49219.22510948.10596287782.1603 来源：