云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第1772号上诉人（一审原告）昆明市呈贡区勇信寄售行。住所地：云南省昆明市呈贡区柏枝营幸福小区*幢**号工具房。投资人张勇,男，1976年3月21日生，汉族，住昆明市呈贡区。被上诉人（一审被告）尹云涛，男，1982年3月28日生，汉族，现下落不明。被上诉人（一审被告）王晶，男，1981年8月1日生，汉族，现下落不明。
上诉人昆明市呈贡区勇信寄售行因与被上诉人尹云涛、王晶民间借贷纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：原告勇信寄售行系张勇投资的个人独资企业，被告尹云涛和王晶系同学，2014年6月27日，被告尹云涛、王晶找到张勇，尹云涛以其在楚雄开饭店需要资金周转为由向张勇借款70000元，并当场书写了《借款协议》一份给张勇，约定借款时间为2014年6月27日至2014年8月27日，不按期归还借款的从逾期之日起按每天借款总额的5%支付违约金，并约定借款人在担保期间如无能力偿还借款，由担保人承担偿还该借款及产生的利息及违约金的赔偿义务。被告王晶作为担保人在借款协议上签字。张勇在2014年6月27日签完借款协议后从其用于寄售行日常运转的流动资金中拿出30000元现金交付给被告尹云涛。原告以还款期限届满后两被告均没有按照约定履行还款义务诉至一审法院。被告尹云涛、王晶经法院合法送达诉讼文书后，既未答辩及举证，也未提出正当理由，拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃了相应诉讼权利，依法应由其承担相应法律后果。另查明，经一审法院庭后通知王晶到庭询问，其称《借款协议》上的签字确实是其本人签字的，但是其2014年6月27日随尹云涛到张勇家中借钱，张勇只交付了30000元现金给尹云涛，之后的借款是否已经交付给尹云涛并不清楚，其在《借款协议》上签字也并不清楚借款金额。原告诉至法院要求判令：1、被告尹云涛、王晶连带偿还借款本金70000元及按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期偿还借款的违约金；2、本案诉讼费由两被告承担。根据以上事实，一审法院认为：原、被告之间的借贷合同关系自签订《借款协议》时成立。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中的民间借贷关系是否生效关键在于原告是否将诉争款项实际交付给被告。关于原告主张其已经将70000元的现金全部交付给被告尹云涛，因该主张仅仅是依据原告的陈述，没有相应证据予以证实原告已经将全部70000元都交付给被告尹云涛，关于尹云涛于2014年6月27日出具的借条中载明的款项无法反映出与本案诉争70000元款项之间的关联性，不能视为尹云涛收到了本案双方《借款协议》中的相应款项。本案查证仅能确认张勇将30000元现金交付给被告，故对原告主张被告返还70000元借款的诉讼请求，一审法院仅对能够查证的30000元予以支持。对其余的40000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原、被告之间仅签订了《借款协议》，原告主张其以现金方式将借款40000元交付给被告尹云涛，经一审法院释明后，原告仍不能举证证明其实际交付了诉争款项，故对该款项不予支持。对原告主张被告王晶承担连带偿还责任的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。”本案中，根据原、被告双方签订的《借款协议》的约定，本案的保证系一般保证，在尹云涛的财产依法强制执行仍不能履行债务前，王晶可以拒绝承担保证责任，故本案中王晶应当承担的只是一般保证责任而非连带责任，故对原告要求被告王晶承担连带偿还责任的诉讼请求，无法律依据，一审法院依法不予支持。对原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率的四被告支付逾期违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因双方在《借款合同》中明确约定了逾期违约金且原告起诉要求被告支付的违约金也符合法律规定，故一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百零六条，第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百一十八之规定，判决：“一、由被告尹云涛于本判决生效之日起十日内一次性返还原告昆明市呈贡区勇信寄售行借款本金人民币30000元，并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付自2014年8月28日起至款项还清之日止的逾期违约金。
二、由被告王晶对上述借款承担一般保证责任。”一审判决宣判后，昆明市呈贡区勇信寄售行不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费。其上诉的事实及理由为：一审法院没有认定上诉人交付40000元借款本金给尹云涛的事实。上诉人依据按照法律规定向尹云涛交付了全部借款本金70000元，被上诉人缺席本身已经能够说明其是有意逃避，否则其应出面反驳、辩解。因此，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人尹云涛、王晶未到庭陈述答辩意见。针对一审判决认定的法律事实，上诉人无异议，被上诉人未对本案提起上诉，亦未到庭陈述意见，故本院予以确认。上诉人认为一审判决遗漏认定：上诉人总共借给尹云涛70000元，第一次是2013年12月27日借了30000元，该笔借款期限届满后，上诉人于2014年1月13日又借给尹云涛30000元，因此，形成本案借款协议。针对上述遗漏事实，上诉人向本院提交两份借款协议，时间分别是2013年12月27日和2014年1月13日，欲证明该两笔借款到期后，尹云涛均未还款，两笔借款合计60000元加上10000元的利息，尹云涛又重新向上诉人出具了本案70000元的借款协议，本案借款协议签订后，上诉人未向尹云涛交付过款项。对于上诉人提出的上述遗漏事实及证据本院将在
本院认为部分一并评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人主张的借款本金及利息应如何认定？
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案中，上诉人在一审审理过程中从未提及2013年12月27日和2014年1月13日的两份借款协议，且陈述本案借款70000元现金在家里给付，其中20000元是从农村信用社取出，其余50000元是家里备存的。现上诉人在二审中对本案借款协议如何形成及借款如何交付的陈述与一审的陈述完全不一致，而其提交的两份借款协议并不能证明与本案借款协议具有关联性，担保人王晶在一审中也未提及上诉人在二审提交的两份借款协议，并且陈述双方签订本案借款协议当天，上诉人向尹云涛交付了30000元现金。因此，上诉人没有证据证明其提交的两份借款协议与本案的关联性，本院对其不予确认。根据上述法律规定，上诉人亦无充分证据推翻其一审陈述，本院对其提出的遗漏事实不予确认，对其二审关于本案借款协议如何形成及借款如何交付的陈述亦不予采信。一审法院根据王晶的陈述认定本案借款本金30000元的处理并无不当，本院予以维持。因上诉人对一审判决第二项和第一项中关于逾期违约金的起算时间及利率的认定均无异议，故本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持；上诉人的上诉请求和理由无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币906元，由上诉人昆明市呈贡区勇信寄售行负担。本判决为终审判决。
审 判 长 饶丽佳
代理
审判员 秦 伟
代理
审判员 吕秋霞
二〇一六年六月十六日
书 记 员 龚有朝 微信公众号“”