内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内07民终382号上诉人（一审原告）中国建筑第六工程局第五建筑工程公司，住所地天津市滨海新区。法定代表人于通海，经理。委托代理人肖峰，山东正义之光律师事务所律师。上诉人（一审被告）沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人刘庆璋，执行董事。委托代理人彭永财，沈阳天北鸿基建设集团有限公司项目经理。上诉人中国建筑第六工程局第五建筑工程公司（以下简称中建六局五公司）、上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称沈阳天北公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂温克族自治旗人民法院（2015）鄂温克民初字第00831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日受理本案后，依法组成由
审判员李豫元担任
审判长,
审判员阿润、
代理
审判员王杨红参加评议的合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理本案。上诉人中建六局五公司的委托代理人肖峰，上诉人沈阳天北公司的委托代理人彭永财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2007年9月5日，原告中建六局五公司与被告沈阳天北公司签订建设工程协议书，约定原告中建六局五公司将其承建的内蒙古两伊铁路某某大桥工程中的桩基、承台部分分包给被告沈阳天北公司施工，原告中建六局五公司收取工程总量的4%作为管理费，进场的材料作价给被告沈阳天北公司，充作工程款，工程结算价以原告中建六局五公司与武警某某部队结算为准。被告沈阳天北公司将该工程交由其下属的第八分公司具体施工，现场施工负责人彭永财。2008年9月30日原告中建六局五公司代付材料款42000元，被告沈阳天北公司出具借条。2009年1月13日经原告中建六局五公司与被告沈阳天北公司结算，材料费为4450814元。2009年1月14日，经原告中建六局五公司、被告沈阳天北公司双方对账，原告中建六局五公司实际支付给被告沈阳天北公司4292270元，被告沈阳天北公司尚欠原告中建六局五公司管理费40782.99元，代缴罚款3850元。被告沈阳天北公司于2008年3月19日经沈阳市工商行政管理局核准更名为沈阳天北鸿基建设集团有限公司；沈阳天北鸿基建设集团有限公司第八分公司隶属于被告沈阳天北公司，该分公司于2013年3月4日因其他原因经法库县工商行政管理局核准注销。另外，2006年中华人民武装警察部队某某第三总队第九支队（简称武警某某部队）承包两伊铁路工程，2007年5月份左右武警某某部队将其承包的某某大桥工程承包给原告中建六局五公司，后原告中建六局五公司将该工程又分包给沈阳天北公司（现场施工负责人彭永财）和天津市某某建筑工程有限公司（现场施工负责人杨某某）。被告沈阳天北公司下属的第八分公司于2007年7月7日进场开始施工，后于2007年9月5日签订协议书，2008年6月28日完工后离场，原告中建六局五公司先后派项目经理骆某某、冯某某进行现场管理。天津市某某建筑工程有限公司于2008年3月8日与原告中建六局五公司签订施工合同。2009年1月13日原告中建六局五公司与被告沈阳天北公司及天津市某某建筑工程有限公司进行决算，被告沈阳天北公司施工的工程量为8738374.64元，天津市某某建筑工程有限公司施工的工程量为8844365.32元。2009年1月14日武警某某部队与原告中建六局五公司进行2008年年终决算，原告中建六局五公司开工累计工程产值17582739.96元，其中税金589021.79元（17582739.96元×3.35%），罚款5300元。2010年2月26日两伊铁路全线开通，投入使用。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告中建六局五公司、被告沈阳天北公司签订的《协议书》系原中建六局五公司、被告沈阳天北公司真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对于原告中建六局五公司、被告沈阳天北公司均具有法律约束力。现被告沈阳天北公司施工工程量经决算为8738374.64元，被告沈阳天北公司按照双方协议约定应当承担材料费4450814元、管理费40782.99元，以及经被告沈阳天北公司签字确认的原告中建六局五公司代付法院执行款19915元、代付材料费42000元、罚款3850元，故原告中建六局五公司应取得工程款4181012.65元（8738374.64元-4450814元-管理费40782.99元-代付法院执行款19915元-代付材料费42000元-罚款3850元）。经双方决算被告沈阳天北公司实际取得工程款4292270元，被告沈阳天北公司应返还原告中建六局五公司多支付款项111257.35元（4292270元-4181012.65元）。原告中建六局五公司主张应在被告沈阳天北公司工程款中扣除税金292735.55元（873837.64×3.35%），提供武警某某第九支队两伊铁路工程项目部2008年年终决算表予以证实，因该决算表中仅体现税金总额，不能直接证实武警某某部队代扣缴该税金后在给付原告中建六局五公司工程款时已将其扣除，对此原告中建六局五公司未提供相应有效证据予以佐证，原告中建六局五公司、被告沈阳天北公司双方协议未约定税金，原告中建六局五公司在原、被告沈阳天北公司双方结算时亦未明确提出，原告中建六局五公司提供《财政部、国家税务总局关于建筑营业税若干政策问题的通知》（财税[2006]177号）、《中华人民共和国营业税暂行条例》（1993年12月13日发布）予以证实税金应由被告沈阳天北公司承担，但上述两份规定材料已分别被废止和重新修订，且未规定应由被告沈阳天北公司承担税金，被告沈阳天北公司亦不同意承担该税金，故对原告中建六局五公司的扣除税金主张不予支持；原告中建六局五公司所提应在被告沈阳天北公司工程款中扣除未施工部分费用160000元（桩头破除）的主张，原告中建六局五公司提供武警某某部队证明、两伊铁路工程某某大桥基础桩桩头破除工程费明细、天津市滨海新区人民法院（2011）滨塘民初字第4619号民事调解书予以证实，因上述证据只能证明天津市某某建筑工程有限公司（负责人杨某某）实际施工桩头破除工程及最终确定桩头破除工程产生的工程款数额，主要体现原告中建六局五公司与天津市某某建筑工程有限公司之间的合同履行情况，不能证实该桩头破除工作内容由被告沈阳天北公司施工而未施工，原告中建六局五公司、被告沈阳天北公司合同中未明确约定桩头破除工作内容，在原告中建六局五公司与被告沈阳天北公司及天津市某某建筑工程有限公司进行工程决算时也未明确提出，故对原告中建六局五公司的扣除未施工部分费用主张不予支持。对原告中建六局五公司所提出的多付款项利息，因原告中建六局五公司自身原因导致多付工程款，且双方在结算时未明确结算出被告沈阳天北公司应得工程款数额，被告沈阳天北公司对原告中建六局五公司是否多支付工程款并不知情，故对原告中建六局五公司主张的利息不予支持。被告沈阳天北公司提出的原告中建六局五公司、被告沈阳天北公司双方没有约定税金，被告沈阳天北公司不应当承担税金的辩解意见，符合客观事实，故不予支持；被告沈阳天北公司提出截止目前没有具体结算，不能确定原告中建六局五公司应当支付被告沈阳天北公司工程款数额的辩解意见，因被告沈阳天北公司2008年6月28日已撤离施工现场，某某大桥工程已经竣工验收，并投入使用，2009年1月13日原告中建六局五公司、被告沈阳天北公司之间的决算应属最终决算，且被告沈阳天北公司未提供相应有效的证据予以佐证其辩解意见，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决，一、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司工程款111257.35元；
二、驳回原告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费11301元（原告已预缴），由原告中国建筑第六工程局第五建筑工程公司负担9624.82元，由被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司负担1676.18元。
上诉人中建六局五公司上诉称，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人沈阳天北公司退还上诉人中建六局五公司多支付的工程款563992.90元，承担利息损失186117元，共计750109.90元，并承担一、二审诉讼费。理由，一、1、一审判决对税金一项的认定是错误的。根据法律规定，建筑业以总承包人为扣缴义务人。涉案工程的总承包人是中国人民武装警察部队某某第三总队第九支队，是武警某某九支队将两伊铁路中的某某大桥工程分包给上诉人中建六局五公司，上诉人中建六局五公司，又将其中的桩基、部分承台工程分包给被上诉人沈阳天北公司进行施工。涉案工程营业税的扣缴义务人是武警某某九支队，而不是上诉人中建六局五公司。上诉人中建六局五公司一审提交的证据七，载明武警某某九支队作为营业税的扣缴义务人，已经按照3.35%的税率扣除了涉案工程营业税589021.79元。该笔税金上诉人中建六局五公司根本没有拿到，而是被扣缴。2、涉案工程发生在2007年至2008年之间，决算也是对2008年之前的工程进行的。《财政部、国家税务总局关于建筑营业税若干政策问题的通知》（财税[2006]177号）、《中华人民共和国营业税暂行条例》（1993年12月13日发布）废止、修订是发生在2009年，在涉案工程施工及2008年决算工程款时是有效的。被上诉人沈阳天北公司与天津某某公司施工的工程量进行确认是按照工程的总价，数据与上诉人中建六局五公司证据七中的总产值是一致的。武警某某九支队在决算时扣除了税金，该部分应由被上诉人沈阳天北公司承担。
二、上诉人中建六局五公司与被上诉人沈阳天北公司约定的施工范围是“桩基、部分承台”，施工范围应包含破桩头。涉案工程的总决算值为17582739.96元，其中，被上诉人沈阳天北公司的决算值为8738374.64元，天津某某公司决算值为8844365.32元。破桩头的费用并没有包含在天津某某公司决算值范围内。在总的决算值已经确定、只有两方施工人的情况下，可以推导出破桩头应为被上诉人沈阳天北公司工作范围。破桩头系天津某某公司施工的，该部分费用应从被上诉人沈阳天北公司工程款中扣除。
三、一审认定“因原告自身原因导致多付工程款”，从而对上诉人中建六局五公司的利息请求没有支持，属认定事实和适用法律错误。工程款并不是一次拨付，是陆续拨付，甲供材也需扣除，拨付完工程款之后上诉人中建六局五公司还为被上诉人沈阳天北公司偿还了部分外欠。被上诉人沈阳天北公司实际长时间使用了上诉人中建六局五公司的资金，本着公平原则也应支付相应利息。
被上诉人沈阳天北公司庭审答辩称，针对税金，是武警部队与上诉人中建六局五公司签订的合同，扣不扣税金被上诉人沈阳天北公司不清楚，被上诉人沈阳天北公司与上诉人中建六局五公司签订的合同根本不存在税金缴纳，被上诉人沈阳天北公司承包的劳务合同，从被上诉人沈阳天北公司分包的产值里扣除百分之四作为管理费，缴纳给上诉人中建六局五公司，合同约定只缴纳管理费。破桩头是当时被上诉人沈阳天北公司与上诉人中建六局五公司签订合同约定的桩基和承台的施工任务，2007年9月5日开始到2008年被上诉人沈阳天北公司的桩基工程结束，但是承台没有结束，被上诉人沈阳天北公司只完成了32号承台。2008年5月，上诉人中建六局五公司将我没有完成的施工任务交给了杨某某施工，我们双方同意。破桩头的费用加到被上诉人沈阳天北公司是不合理的，因为破桩头就需要挖土方，挖土方的费用全部给了杨某某，下一个程序是截柱子与被上诉人沈阳天北公司无关。针对利息，2009年在武警部队结算后，至今没有决算，被上诉人沈阳天北公司与上诉人中建六局五公司及其项目经理和财会均联系不上。2015年把被上诉人沈阳天北公司告到法院称利息支出，是没有依据的。
上诉人沈阳天北公司上诉称，请求撤销一审判决，驳回被上诉人中建六局五公司返还价款111257.35元的请求，并由被上诉人中建六局五公司承担案件全部费用。理由：一审认定事实错误，上诉人沈阳天北公司一审提交的现金日记账，能够证明被上诉人中建六局五公司所拨款项。因工程款双方最终没有对账，所以，被上诉人中建六局五公司提交的借条42000元、罚款3850元、管理费40782.99元，以及代付款19915元都属于工程款项的正常往来。被上诉人中建六局五公司只有提交原始现金日记账以便核实上诉人沈阳天北公司与被上诉人中建六局五公司之间产生的款项。请二审法院令被上诉人中建六局五公司提供原始现金日记账，以查明本案。
被上诉人中建六局五公司答辩称，上诉人沈阳天北公司上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审中上诉人沈阳天北公司提交的现金日记账系上诉人沈阳天北公司单方制作，没有被上诉人中建六局五公司签字认可，其真实性不能确认，不能作为有效证据使用。42000元材料费是由被上诉人中建六局五公司为上诉人沈阳天北公司垫付的，应由上诉人沈阳天北公司承担的零星材料款，已由上诉人沈阳天北公司签字认可。罚款3850元，系甲方对上诉人沈阳天北公司的罚款，管理费40782.99元是根据双方协议约定，由上诉人沈阳天北公司出具了欠条。代付法院执行款19915元，是因为上诉人沈阳天北公司欠付他人人工工资被起诉后，由法院直接扣划，上诉人沈阳天北公司也出具了收条予以认可。一审判决上诉人沈阳天北公司承担上述费用有充分事实和法律依据。上诉人沈阳天北公司还应承担甲供材料费、税金（建筑营业税）、应由其施工而未施工的破桩头费用。一审判决对税金的承担和破桩头费用的承担认定事实及适用法律错误，被上诉人中建六局五公司已对此提出了上诉。综上，二审法院对上诉人沈阳天北公司的上诉请求应予驳回。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。证据如一审判决所列。二审
经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，本案争议的焦点是：
一、上诉人沈阳天北公司是否应返还上诉人中建六局五公司多支付的工程款563992.90元及利息186117元，合计750109.90元。
二、一审判令上诉人沈阳天北公司返还上诉人中建六局五公司工程款111257.35元是否合理。对于第一个焦点问题，经二审庭审询问上诉人中建六局五公司，其明确二审主张应在上诉人沈阳天北公司工程款中扣除税金292735.55元（873837.64×3.35%）以及未施工的桩头破除部分费用160000元。对该项主张，本院不予支持。即：
一、在上诉人中建六局五公司同上诉人沈阳天北公司于2007年9月5日签订的《协议书》中，对税金没有约定由上诉人沈阳天北公司承担；上诉人中建六局五公司仅依据武警某某第九支队两伊铁路工程项目部2008年年终决算表中载明的税金总额，要求上诉人沈阳天北公司承担所施工部分的税金，证据不足。
二、在上诉人中建六局五公司同上诉人沈阳天北公司于2007年9月5日签订的《协议书》中约定：“一、……，工程内容为桩基、部分承台，……”，对“基础桩桩头破除”工程没有约定不明，故无法确认“基础桩桩头破除”工程应包含在“桩基、部分承台”工程中；天津市滨海新区人民法院（2011）滨塘民初字第4619号《民事调解书》仅能证明天津市某某建筑工程有限公司实际施工桩头破除工程及该工程的价款，不能证明桩头破除工程必须由上诉人沈阳天北公司施工而未施工。
三、上诉人中建六局五公司提出的多付工程款利息问题，一审法院未予维护，并无不当。因为，本案中之所以出现上诉人中建六局五公司向上诉人沈阳天北公司多支付工程款的现象，是基于内部财务管理制度出现纰漏所导致，与收款单位上诉人沈阳天北公司无关，故即使存在利息损失，该责任也应由上诉人中建六局五公司自行承担。对于第二个问题，由于本院对上诉人沈阳天北公司一审提交的《现金日记账》的真伪无法确认，故对上诉人沈阳天北公司提出的“不应返还上诉人中建六局五公司工程款111257.35元”的主张，本院不予支持，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人沈阳天北公司应对提出的主张，承担不利的后果。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13826.50元，上诉人中国建筑第六工程局第五建筑工程公司负担11301元；上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司负担2525.50元。本判决为终审判决。
审 判 长 李豫元
审 判 员 阿 润
代理
审判员 王杨红
二〇一六年六月十六日
书 记 员 陈 蕾附：本案判决所依据的相关法律：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 微信公众号“”