四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川32民终78号上诉人（原审原告）张明友，男，1959年3月4日出生，羌族，居民，住四川省汶川县。上诉人（原审原告）朱志虎，男，1971年5月27日出生，羌族，农民，住四川省汶川县。被上诉人（原审被告）汶川县城乡规划建设和住房保障局，住所地四川省汶川县。法定代表人牟朝志，男，该局局长。委托代理人李顺利，男，该局职工。委托代理人罗碧清，四川威州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汶川县城乡环境综合管理局，住所地四川省汶川县。法定代表人文永刚，男，该局局长。委托代理人罗涵斌，男，该局职工。上诉人张明友、朱志虎因与被上诉人汶川县城乡规划建设和住房保障局（以下简称汶川县城建局）、汶川县城乡环境综合管理局（以下简称汶川县环综局）劳动争议纠纷一案，不服汶川县人民法院（2016）川3221民初00006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理后依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人张明友、朱志虎，被上诉人汶川县城建局委托代理人李顺利、罗碧清，汶川县环综局委托代理人罗涵斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，张明友、朱志虎分别于2000年4月和2009年7月2日先是在汶川县城建局工作，后因汶川县城建局于2010年7月20日成立二级分局即汶川县环综局，遂转至汶川县环综局工作，张明友、朱志虎均系汶川县环综局编外临聘人员且未与用人单位签订书面劳动合同，张明友每月工资1800元，朱志虎每月工资1600元。2015年8月汶川县环综局进行制度改革，要求原工作人员须经考核合格后再予以聘用，并口头告知张明友、朱志虎被解聘。张明友、朱志虎知道解聘后，分别于2015年8月15日和2015年8月5日没有再到汶川县环综局上班。2015年9月6日，张明友、朱志虎向汶川县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年10月26日汶川县劳动人事争议仲裁委员会作出汶劳人仲案字（2015）12号仲裁裁决书。张明友、朱志虎不服该裁决书，向法院提起诉讼，由于张明友、朱志虎增加了诉讼请求与仲裁请求不一致，经原审法院准许，张明友、朱志虎撤回起诉。2015年12月25日，张明友、朱志虎再次向汶川县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2015年12月28日汶川县劳动人事争议仲裁委员会作出汶劳人仲不字（2015）第7号不予受理通知书。张明友、朱志虎于2016年1月8日再次起诉至本院。另查明，汶川县环综局系事业法人，具有用人权利能力和用人行为能力。2015年1月29日，张明友、朱志虎与汶川县环综局签订了《关于城市管理人员社会保险补偿费用的协议》，约定汶川县环综局分别向张明友、朱志虎补偿2013年11月之前的社会保险费32400元和18000元。2015年11月25日，汶川县环综局电话通知张明友、朱志虎领取《解聘通知书》，但未送达到该二位本人。原审认为，一、法律程序问题。1、汶川县环综局系事业法人，具有用人权利能力和用人行为能力，是本案中适格的用人单位，应承担相应的法律责任。2、汶川县城建局和汶川县环综局均抗辩张明友、朱志虎违反了民事诉讼的“一事不再理”原则，应驳回其的诉讼请求。原审认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百四十四条的规定，对于张明友、朱志虎的起诉应予受理。本案中张明友、朱志虎的诉讼标的和诉讼请求均与前次起诉不同，不构成重复起诉，并没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，故对于抗辩理由不予支持。
二、关于解除劳动关系问题。用人单位和劳动者均有解除劳动关系的权利，本案中，汶川县环综局在2015年8月口头解除与张明友、朱志虎的劳动合同后，张明友、朱志虎分别表示在2015年8月15日和2015年8月5日没有再到汶川县环综局上班，汶川县环综局对张明友、朱志虎的离职时间也予以认可，用人单位和劳动者均对自身权利进行了处分，且未侵害国家、社会或他人的利益，故张明友、朱志虎与汶川县环综局解除劳动合同的时间分别为2015年8月15日和2015年8月5日，本院予以确认。
三、关于解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金问题。经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，而赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故经济补偿金和经济赔偿金不能同时适用。本案中汶川县环综局以张明友、朱志虎不能胜任工作为由，口头将张明友、朱志虎予以解聘，但汶川县环综局并未提供张明友、朱志虎不能胜任工作的相关证据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位若以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同，而汶川县环综局于2015年8月份召开会议口头将张明友、朱志虎解聘以及2015年11月25日电话通知张明友、朱志虎领取《解聘通知书》，均违反了解除劳动合同的法定程序，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，汶川县环综局应分别向张明友、朱志虎支付违法解除劳动合同的赔偿金43200元（1800元×12年×2）和20800元（1600元×6.5年×2）。
四、关于双倍工资问题。双倍工资不属于劳动报酬，其仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款规定：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，法律具有公开性，因此自劳动合同法实施后，劳动者对用人单位应承担的双倍工资支付义务应当明确。本案中，张明友、朱志虎均在2010年进入汶川县环综局工作，双方一直未签订书面劳动合同，而对于双倍工资问题张明友、朱志虎最早于2015年9月6日才提起劳动仲裁，已经超过一年仲裁时效，故张明友、朱志虎关于双倍工资的主张已经超过仲裁时效，不予支持。
五、关于加班费和返还被克扣工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中张明友、朱志虎对于加班费和要求汶川县城建局和汶川县环综局返还其被克扣工资的诉讼请求负有举证责任，但张明友、朱志虎均未提供相应的证据证明存在加班事实以及被克扣工资的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故张明友、朱志虎关于加班费以及要求返还被克扣工资的诉讼请求，不予支持。
六、关于要求办理养老保险、医疗保险以及支付失业保险金问题。办理及缴纳社会保险费，是用人单位及劳动者双方的义务，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，而本案中张明友、朱志虎并未明确失业保险的诉求也未提供证据证明因汶川县环综局没有缴纳社会保险费导致其不能享受社会保险而受到损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条以及《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十三条、第二十六条规定，明确了用人单位未按时足额缴纳社会保险费应由社会保险经办机构或相关行政部门责令限期缴纳或者罚款，逾期仍拒不缴纳的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。故因欠缴社会保险费或办理社会保险发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围。综上，张明友、朱志虎要求办理基本养老保险和医疗保险以及支付其失业保险金的诉讼请求，不予支持。
七、关于未付工资问题。原审法院已确认张明友、朱志虎与汶川县环综局解除劳动合同的时间分别为2015年8月15日和2015年8月5日，劳动合同解除后汶川县环综局也就没有义务支付2015年9月和10月的工资，故张明友、朱志虎要求支付2015年9月和10月工资的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、汶川县城乡环境综合管理局自判决书发生法律效力之日起十五日内一次性向张明友支付违法解除劳动合同的赔偿金43200元，向朱志虎支付违法解除劳动合同的赔偿金20800元；
二、驳回张明友和朱志虎的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，由张明友和朱志虎承担。一审判决后张明友、朱志虎不服判决向本院提起上诉称，一、张明友自2000年在被上诉人处从事汶川县城城市管理工作，工作年限为16年，朱志虎从2009年在被上诉人处从事汶川县城城市管理工作，工作年限为6年。
二、上诉人是被上诉人汶川县城管局编外临聘人员，自参加工作以来，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，张明友2014年度月平均工资为1800元，朱志虎2014年度月平均工资为1600元。3、被上诉人未给上诉人购买保险，朱志虎2014年1月2日上班时眼睛受伤，因未买医保导致其垫付3000多元。
四、上诉人于2015年8月5日被违法辞退，与《劳动合同法》第二条、第八十二条、第九十六条、第四条、第十四条第三款、第四十六条第一款、第四十八条、第七十二条等规定相违背。1、请求判决支付上诉人张明友被违法解除劳动关系赔偿金43200元和朱志虎被违法解除劳动关系赔偿金20800元；2、判决被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资，张明友43200元，朱志虎38400元和92天的加班工资，加班工资分别是：张明友15054元，朱志虎13381元；3、判决被上诉人支付上诉人未办理基本养老保险和医疗保险的补偿金；4、要求被上诉人补还克扣张明友工资，时间：2000年4月至2015年8月，每月工资300元；朱志虎工资，时间：2009年7月至2015年8月，每月工资300元，（被上诉人将扣留下的工资用于给上诉人买养老保险和医疗保险等险种，被上诉人迟迟未买五险，有汶川县人民政府2011年25号文件为证）；5、判决被上诉人支付上诉人失业保险金。
被上诉人汶川县城建局答辩称，关于双倍工资及加班工资，对方在一审中并未提供证据证明，且上诉人的诉讼请求已超时效，所以被上诉方不应支付这两项诉讼请求；关于支付医疗保险及养老保险的问题，2015年汶川县环综局已根据补交不成的情况下向政府打了报告并给予了当事人补偿，所以不存在再支付对方保险的问题。
被上诉人汶川县环综局答辩称，在一审中被上诉方已阐明清楚，请法庭依法判决。双方在二审均未提交新证据。二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，一、关于上诉人张明友、朱志虎要求被上诉人汶川县城建局、汶川县环综局支付违法解除劳动关系的赔偿金，一审判决已对该项予以支持，对上诉人请求的赔偿金予以确认。
二、对于上诉人请求的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，双倍工资请求已超过仲裁时效，本院不予支持。
三、对于上诉人要求被上诉人支付未办理基本养老保险和医疗保险的补偿金，因上诉人在一审提出的诉讼请求是为其二人办理养老保险和医疗保险，因此上诉人要求被上诉人支付未办理基本养老保险和医疗保险的补偿金属二审新增诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款之规定，本院不予支持。关于支付失业保险金的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案中张明友、朱志虎未提供证据证明被上诉人未为其办理失业保险而遭受到了损失，其要求支付失业保险金的请求，本院不予支持。
四、对于上诉人要求被上诉人补还克扣工资的问题，上诉人未提供证据证明被上诉人存在克扣其工资的情形，本院不予支持。因此，上诉人的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人张明友、朱志虎承担。（已缴纳）本判决为终审判决。
审 判 长 单琦娟
审 判 员 王代华
代理
审判员 吴延丽
二〇一六年六月十六日
书 记 员 何怡然 来源：百度“”