山西省太原市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）晋01民再13号上诉人（原审被告）太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司，住所地山西省太原市尖草坪区三给街中段。法定代表人王峰，董事长。委托代理人杨永明，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托代理人贺云柱，太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司办公室主任。被上诉人（原审原告）卢洪彬。原审第三人国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关38号商住楼401房。法定代表人郭长林，执行董事。委托代理人刘杰，山西瑞哲律师事务所律师。委托代理人王卫东，该公司工程管理中心部长。原审原告卢洪彬与原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司及再审第三人国基建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，太原市尖草坪区人民法院于2014年6月25日作出（2013）尖民初字第583号民事判决书，该判决已发生法律效力。原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司不服，向太原市尖草坪区人民法院申请再审，太原市尖草坪区人民法院于2015年1月29日作出（2015）尖民申字第1号民事裁定书，裁定：
一、本案由本院另行组成合议庭再审；
二、再审期间，中止原判决的执行。2015年12月21日原审法院作出（2015）尖民再字第3号民事判决书。
上诉人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司的委托代理人杨永明、贺云柱，被上诉人卢洪彬及原审第三人国基建设集团有限公司的委托代理人刘杰、王卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市尖草坪区人民法院作出的（2013）尖民初字第583号民事判决查明，2008年5月原告卢洪彬承揽了被告承建的滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目。工程竣工验收后，被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司工程部负责人张华出具了对卢洪彬工程估算情况说明。内容为：“1、根据08年我方审核的主体结构估算为；1101.24万元，其中包括9#、11#、15#楼的砌体和塔吊。2、根据08年我方审核的估算加13#、17#两个楼的砌体估算为；12.58*2=25.16万元。3、抹灰、地面工程估算根据原陈工估算的9#楼为30万元；7#楼为45万元，合计为30*3+45*2=180万元。4、9#、13#、17#三层估算为7*3=21。5、施工期间甲供材合计为302.234万元，其中：珍珠岩为85320元，保温板为53084.16元，水泥为188640元，钢筋为269.53万元。上述四项合计为1327.4-302.234=1025.17万元。6、目前已付款为726.91万元（请财务核实）。”双方对已付工程款7279100元，施工期间被告方为原告提供的工程材料3022340元均无异议。但对工程的总造价有异议。之后被告陆续又支付工程款1800000元。双方对工程的总造价未能达成一致。庭审中，原告提供了山西三源工程造价咨询有限公司对滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目的审核汇总表。审定工程总造价为13636519元及木模费用500000元。又经查明，国基建设集团有限公司曾与滨西商务中心签订过施工意向合同，但未实际履行合同。滨西商务中心从未与国基建设集团有限公司发生过任何经济来往账目。国基建设集团有限公司也未与原告卢洪彬发生合同履约关系。该判决认为，国基建设集团有限公司虽然曾与被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司滨西商务中心签订过施工意向合同，但并未实际履行。滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目实际施工人为原告卢洪彬。本案争议的焦点为原告卢洪彬对商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目的工程总造价。该工程总造价应为13636519元及木模费用500000元。扣除被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付的工程款7279100元及1800000元和提供的材料款3022340元合计12101440元，余款1535079元及木模费用500000元应由被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司予以支付。对于原告要求的被告支付迟延履行的利息无事实和法律依据，不予采纳。由于被告怠于行使自己的权利，因此应当承担不利的后果。判决：
一、被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原告卢洪彬工程款1535079元。
二、被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原告卢洪彬木模500000元。
三、驳回原告卢洪彬的其他诉讼请求。以上一、二项合计2035079元于判决生效后二十日内付清。诉讼费24602元，由被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司负担。太原市尖草坪区人民法院作出的（2015）尖民再字第3号民事判决查明，2008年4月30日，太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司与国基建设集团有限公司签订建设工程施工合同，工程名称：太原滨西商务中心5#、7#、9#、11#、13#、15#、17#楼。2008年8月21日，甲方太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司与乙方中国国基建设集团有限公司滨河商务中心项目部签订“甲供材料补充协议”，一、乙方承建的5、7、9、11、13、15、17楼所需甲方供应的钢材，由甲方按乙方的供料计划供应。甲方按预算量进行总量控制。
二、乙方的供料计划按规格、型号、数量在15日前报甲方。
三、甲方供应的钢材按定额取定价计算。
四、甲方支付乙方工程款时，所供钢材作为支付工程款的组成部分。
五、乙方在工程结算时，甲方供应的钢材可按定额去定价计算取费。
六、本补充协议与双方在2008年4月30日签订的建设施工合同具有同等法律效力。
七、本补充协议经双方盖章后生效。
八、本补充协议一式六份，双方各三份。甲方太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司盖章，乙方盖有中国国基建设集团有限公司滨河商务中心项目部章，卢洪彬、莫海鸣签字。2008年5月原审原告卢洪彬以中国国基建设集团有限公司滨河商务中心项目部的负责人的名义开始承建原审被告的滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目。2009年10月工程竣工验收后，原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司工程部负责人张华在国基建设集团-卢洪彬工程估算情况说明书上签名；2010年1月19日原审被告财务人员王在虎在该工程估算情况说明书上签名并批注“经财务核实已付款727.91万元”。该说明书内容为：“1、根据08年我方审核的主体结构估算为；1101.24万元，其中包括9#、11#、15#楼的砌体和塔吊。2、根据08年我方审核的估算加13#、17#两个楼的砌体估算为：12.58*2=25.16万元。3、抹灰、地面工程估算根据原陈工估算的9#楼为30万元；7#楼为45万元，合计为30*3+45*2=180万元。4、9#、13#、17#三层估算为7*3=21。5、施工期间甲供材合计为302.234万元，其中；珍珠岩为85320元，保温板为53084.16元，水泥为188640元，钢筋为269.53万元。上述四项合计为：1327.4-302.234=1025.17万元。6、目前已付款为726.91万元（请财务核实）。”在开工报告、竣工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、竣工验收证明书中，建设单位张华签字，施工单位卢洪彬签字。施工期间，原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司为原审原告提供工程材料3022340元。后原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司又陆续支付原审原告卢洪彬1800000元。原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司共计已支付原审原告卢洪彬9079100元。按工程估算情况说明书的估算价计算尚欠1172560元。又查明，再审第三人国基建设集团有限公司（下称国基公司）于2008年5月份与滨河商务中心建设单位签订施工合同，双方仅就该工程建设达成初步的合作意向，双方均未实际履行该施工合同。国基公司只与原审被告签订施工合同，但未派任何人员进场施工，滨河商务中心建设单位也未支付过国基公司任何工程款项。原审被告作为建设单位将该工程直接发包给国基公司以外的多个施工人，其中包括原审原告卢洪彬施工9#、11#、13#、15#、17#商务楼。国基公司未设立中国国基建设集团有限公司滨河商务中心项目部，原审原告以该项目部的名义与原审被告订立相关合同，并进行建筑施工。庭审中，原审原告提供了一页加盖有山西三源工程造价咨询有限公司公章的对滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼施工项目审核汇总表。咨询公司审定金额为13636519.47元。原审被告认为原审原告卢洪彬提供的所谓山西三源工程造价咨询有限公司出具的工程造价证据不符合有关规定，不能作为定案依据。经查证，原审原告卢洪彬与原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司在诉讼前已就滨西商务中心建筑工程结算发生纠纷，原审被告曾委托山西三源工程造价咨询有限公司（无司法鉴定与评估资质）进行造价咨询，该咨询公司进行核算，但未正式出具工程造价咨询意见。后原审被告放弃该咨询意见。再审中本院于2015年6月4日追加国基建设集团有限公司为第三人参加诉讼。以上事实有建设工程施工合同、甲供材料补充协议、开工报告、竣工报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、竣工验收证明书、国基建设集团有限公司出具的证明、山西三源工程造价咨询有限公司对滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目的审核汇总表以及原审原、被告及再审第三人的陈述在案予以佐证。该再审判决认为，再审第三人国基建设集团有限公司虽然与原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司签订过建设工程施工合同，但该合同并未由双方实际履行。再审第三人没有成立滨河商务中心项目部，该项目部是原审原告为便于施工而使用的名称。因此，再审第三人没有给原审被告建筑施工，没有设立自己的项目部进行施工。诉争的建筑工程纠纷，因再审第三人没有实际履行与原审被告订立的建设工程施工合同，而不应当承担民事法律责任。原审原告虽以滨河服务中心项目部的名义与原审被告订立并履行建筑施工合同，但因该项目部不是原审被告设立，也不具有企业法人资格和建筑施工企业资质，而只是原审原告为方便施工而使用的名称，对以此项目部名称实施的建筑施工行为，实际为原审原告个人实施的建筑施工行为，应由原审原告个人来承担相应的民事权利和责任。作为发包人的原审被告将建筑工程发包给项目部即没有资质的实际施工人原审原告进行施工，双方之间存在的建设工程合同因违反法律规定而无效。但建设工程已竣工验收合格，作为承包人的原审原告请求支付工程价款符合法律规定，应予以支持。原审原告提起诉讼，符合法律规定，是适格的诉讼主体。原审被告对原审原告不具有诉讼主体资格的辩解，与法有悖，其请求不予采纳。滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目实际施工人应为原审原告卢洪彬，原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司应支付原审原告工程款。原审原告卢洪彬在庭审时出具了经原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司工作人员签字确认的工程估算情况说明，应当认定为双方已就该工程款数额予以确定；对于原审原告在庭审中提供的山西三源工程造价咨询有限公司的施工项目审核汇总表，因该价格咨询为原审被告单方委托，原审被告并未在庭审中以该证据支持己方观点，故该证据不能作为支持原审原告诉讼请求的证据。因此，应以工程估算情况说明记载事项作为双方结算依据。原审以审核汇总表来确定原审原告施工的工程款，因审核汇总表这一原审原告所举证据不符合举证规则，出具该审核汇总表的咨询企业是受原审被告委托进行工程造价咨询的，且由没有司法鉴定和评估资质的人员做出，不具有证据合法性效力，不能作为认定案件事实的证据。原判认定证据不当，应予以纠正，并改判。该工程价款应为1327.4万元。扣除原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司已支付给原审原告卢洪彬的9079100元，甲供材料款3022340元，余款1172560元，原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司理应支付给原审原告卢洪彬。对于原审原告要求原审被告支付迟延履行利息的请求，因原审被告迟延支付原审原告工程款，使原审原告遭受相应的利息损失，原审被告应予以补偿，原审原告的该请求理由充分，应当予以支持。关于原审原告卢洪彬要求给付的500000元木模款因原审原告提供证据无法证明原审被告应当给付此款项，故该请求因证据不足不予支持；原审判决原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原审原告卢洪彬木模500000元无法律依据，应予撤销。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：
一、撤销本院（2013）尖民初字第583号民事判决书中的第一、二项，即“一、被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原告卢洪彬工程款1535079元。
二、被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原告卢洪彬木模500000元。”二、维持本院（2013）尖民初字第583号民事判决书中的第第三项，即“三、驳回原审原告卢洪彬的其他诉讼请求。”三、原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原审原告卢洪彬工程款1172560元，于判决生效后二十日内付清。
四、原审被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原审原告卢洪彬欠付工程款利息138750元，于判决生效后二十日内付清。太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司上诉称：
一、卢洪彬不具有诉讼主体资格，其诉讼请求不能成立，应当依法驳回。本案所涉合同是原审被告同国基建设集团有限公司签订的施工合同，该合同自签订至今，从没有解除、终止等任何中断履行之法律事实发生。根据卢洪彬提供的证据内容可知，该工程整个过程的施工方均是国基公司，卢洪彬只是国基公司的施工现场负责人，卢洪彬不具备施工、结算主体资格。
被上诉人卢洪彬辩称，2008年5月初被告单位在太原市三给村钢材市场对面建设家具市场，我承揽了被告的锦绣花园工地9号、11号、13号、15号、17号楼的施工工程，现工程已投入使用多年，到现在为止仍没有结算清，原法院再审判决已让我损失很多。因为我没有资金没有上诉。要求维持原判。原审第三人国基建设集团有限公司陈述，我们公司不是施工单位，因为双方仅就施工达成合作意向，没有签订合同，没有任何投标手续，上诉人也没有支付过工程款项；我公司没有指派卢洪彬去施工，也没有承包给卢洪彬。本院再审中，上诉人认可卢洪彬施工，并提出鉴定申请，要求对卢洪彬施工的工程总造价金额进行鉴定。经审理认为。本案当事人对该工程的质量和数量无异议，该案争议的焦点问题是对该工程的总造价金额存在异议。现上诉人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司认可被上诉人卢洪彬实施了建筑施工行为。原审法院作出的（2015）尖民再字第3号民事判决认定的是依据《国基建设集团-卢洪彬工程估算情况说明》中估算的总造价金额，原审以此为依据判决支付工程款欠妥。现上诉人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司提出申请，要求对卢洪彬实施的建筑施工的工程总造价金额进行鉴定。本案应依据上诉人的申请，委托有关部门对卢洪彬实施的建筑施工工程总造价金额进行鉴定，以此合理认定该工程总造价金额。依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，
裁定如下：
一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2015）尖民再字第3号民事判决；
二、发回太原市尖草坪区人民法院重审。
审 判 长 李 峻
审 判 员 郭秀华
代理
审判员 张榕麟
二〇一六年六月十六日
书 记 员 闫 彬 微信公众号“”