辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终6479号
上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳地利绿万家超市有限公司，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：彭春辉，该公司总经理。
委托代理人：张小明，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托代理人：段立荣，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人（原审原告、并案被告）：魏涛，男，1976年1月25日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
上诉人魏涛与上诉人沈阳地利绿万家超市有限公司（以下简称“万家超市”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第867号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由
审判员李娜担任
审判长，与
审判员马晨光（主审）、
代理
审判员田依立组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。魏涛原审诉称：魏涛是2014年12月11日入职到万家超市工作的，担任开发部主管职务，月工资4000元，另200元餐补。魏涛与公司签订劳动合同，缴纳社会保险。魏涛一周工作六天，周六上班周日休息，有时候周日也上班。魏涛工作期间部分的五一，十一，春节法定假上班，所以主张法定假日的加班费。2015年8月魏涛被调入商务拓展部工作，2015年10月9日通知魏涛回家，说魏涛所在的部门已经解散了，强制性分配魏涛去仓库工作，如果不去就被公司强制解除合同，10月10日魏涛去办理的离职手续，之后就没再去上过班。现魏涛起诉至法院：1、请求判令万家超市向魏涛支付周六日加班费15,636元；2、请求判令万家超市向魏涛支付节假日加班费7636元；3、解除劳动合同经济补偿金8000元。万家超市原审辩称：对于魏涛主张的加班费根据规定，应由劳动者承担举证责任，在没有证据的情况下不应支持。万家超市根据劳动合同法第40条规定，因为公司经济困难，变更岗位协商不一致，2015年10月9日提出与魏涛解除劳动关系，2015年10月10日支付了魏涛一个月的待通知金，清算款项魏涛已经收到，所以无需再支付，请求驳回魏涛的诉讼请求。原审法院查明：魏涛于2015年10月10日入职万家超市任开发主管，双方签订劳动合同，合同期限为三年，魏涛每月基本工资为4000元。万家超市将魏涛所在的部门撤销，将部分员工进行分流。2015年10月14日，魏涛填写《地利绿万家员工离职清算表》，万家超市除了支付2015年9、10月份工资和各项补贴外，万家超市额外支付魏涛一个月工资的代通知金，但该离职清算表中并未提及经济补偿金，离职原因为解聘。另查明：魏涛解除劳动合同前的平均工资为3237.88元。另查明：魏涛向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月7日，沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会作出沈大劳人仲字（2015）275号沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，双方对该裁决不服，分别诉至该院。上述事实，有双方当事人陈述，魏涛提供的仲裁裁决书、录用通知、劳动合同、指纹考勤记录、解除劳动告知函、返岗工作单、银行对账单，万家超市提供的离职员工清算表，经庭审质证，该予以确认，在卷佐证。原审法院认为：魏涛要求支付经济补偿金8000元的主张。根据劳动合同法第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”万家超市因部门撤销，对于魏涛进行分流到其他地方，由于双方并未就变更合同内容后达成一致，因此支付一个月代通知金后可以与魏涛解除劳动合同，但应当支付经济补偿金。魏涛在万家超市工作已满半年未满一年，因此万家超市应当支付1个月工资的经济补偿金。魏涛解除前的平均工资为3237.88元，万家超市应当支付解除劳动合同经济补偿金3237.88元。关于魏涛要求万家超市支付周末加班费15,636元、法定节假日加班费7636元的主张。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”本案中，根据魏涛虽然提供了2014年1月至2015年9月指纹打卡记录，但是该记录显示每个月份魏涛的上、下班打卡信息均不是完整，有的缺少上班或下班信息，有的整天无打卡信息，且法定节假日均无上班记录，故该份证据无法认定魏涛主张的每月周六或周日及法定节假日存在加班的事实，且魏涛未能提供考勤表等其他相关证据予以佐证，故该主张证据不充分，该不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：
一、被告（并案原告）沈阳地利绿万家超市有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）魏涛解除劳动合同经济补偿金3237.88元；
二、驳回原告（并案被告）、被告（并案原告）其他诉讼请求。如原告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（并案原告）沈阳地利绿万家超市有限公司承担。宣判后，上诉人万家超市不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人在解除劳动合同时，上诉人已经出具了离职清算表，双方在该表中就应当支付给被上诉人的款项已经结算清楚，故上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。同时，被上诉人在清算时亦不要求支付该款，故法院不应当判决给付。
上诉人魏涛辩称：单位违法解除，应当给双倍赔偿金。
上诉人魏涛诉称：1、要求万家超市给付周六日加班费15,636元及法定节假日加班费7636元；2、请求判决单位支付我方违法解除合同赔偿金。
上诉人万家超市辩称：我单位支付了一个月的代通知金，不存在违法解除。
本院查明事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为：关于魏涛主张休息日加班费及法定节假日加班费的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，万家超市对采取指纹考勤的事实并无异议，魏涛针对此项主张提供了其2015年部分月份的考勤表，万家超市虽对考勤表不予认可，但未向法庭提供应由其掌握管理的考勤记录予以反驳，故该院对万家超市的此项抗辩意见不予采信。根据魏涛提供的考勤表，魏涛2015年1月至7月期间休息日共计加班31天，法定节假日未加班。结合一审中万家超市认可魏涛工资为4000元的事实，依据上述法律规定，万家超市应给付魏涛休息日加班费11,402.30元（4000元/月÷21.75×31天×200%）。关于万家超市提出不应当给付魏涛经济补偿金的主张。根据劳动合同法第四十条的规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”万家超市因部门撤销，对于魏涛进行分流到其他地方，由于双方并未就变更合同内容后达成一致，因此支付一个月代通知金后可以与魏涛解除劳动合同，但应当支付经济补偿金。原审法院判决并无不当，对于万家超市该项上诉请求本院不予支持。关于魏涛提出万家超市给付其赔偿金的主张。在一审中，魏涛提交的诉状明确记载诉请为经济补偿金，在一审笔录中亦记载为经济补偿金，并未提出赔偿金的诉讼请求，原审法院依法判决万家超市向其支付补偿金并无不当，对于魏涛该项上诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，
判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第867号民事判决第一项即“被告（并案原告）沈阳地利绿万家超市有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告（并案被告）魏涛解除劳动合同经济补偿金3237.88元”；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第867号民事判决第二项即“驳回原告（并案被告）、被告（并案原告）其他诉讼请求；
三、沈阳地利绿万家超市有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付魏涛休息日加班费11,402.30元；
如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由沈阳地利绿万家超市有限公司负担。二审案件受理费共计20元，魏涛负担5元、沈阳地利绿万家超市有限公司负担15元。本判决为终审判决。
审 判 长 李 娜
审 判 员 马晨光
代理
审判员 田依立
二〇一六年六月十六日
书 记 员 康 赦 百度搜索“”