山西省浑源县人民法院民 事 判 决 书（2016）晋0225民初63号原告（反诉被告）邹元安，男，1965年1月27日出生，汉族，江西省吉安县人，住吉安县。被告（反诉原告）山西锦梁投资有限公司，住所地太原市小店区。法定代表人陆小波，职务总经理。被告陆传梁，男，1955年4月13日出生，汉族，江苏省常州市新北区人，山西锦梁投资有限公司股东，住江苏省常州市新北区。上述两被告委托代理人薛军，男，1963年11月26日出生，汉族，山西锦梁投资有限公司职工，住大同市城区。
原告（反诉被告）邹元安与被告（反诉原告）山西锦梁投资有限公司（以下简称锦梁投资公司）、被告陆传梁建设工程施工合同纠纷和民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告邹元安、被告山西锦梁投资有限公司和被告陆传梁的委托代理人薛军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邹元安诉称，2014年10月20日，原告与被告锦梁投资公司签订了《露天煤矿爆破工程承包合同书》，合同约定，由原告承包被告公司所属的浑源县黄花滩乡陈家沟金岷煤业第三采区的石方爆破工程，施工内容为打眼、装药、爆破。合同签订后，原告向被告缴纳了30万元的合同保证金，被告于2014年11月8日向原告开具了收款收据。2014年11月6日，原告方施工人员开始进场。2014年11月8日，被告又以资金暂时紧张为由向原告借款16万元，并口头承诺5日内归还，但其后未如期还款，2014年12月28日，被告向原告补写了16万元借款的借条。原告进场后，由于时值寒冬，施工条件极其艰苦，但原告严格按照合同约定组织人员、机械进行施工，履行了合同的义务。2015年1月29日，由于被告材料供应不上及资金严重短缺，导致原告无法继续施工，被迫停工。停工后，原告自垫资金组织人员退场，并发放了工人工资。2015年2月1日，经原、被告协商，一致同意按35万元的工程款进行工程结算，被告并出具承诺书，承诺于2015年2月4日付清原告35万元工程款和16万元的借款、2015年2月18日退还保证金30万元。其后被告未按约履行，仅在2015年2月6日给付原告工程款10万元。2015年4月15日，被告再次向原告出具承诺书，承诺应给付的合同保证金30万元、借款16万元及剩余工程款25万元于2015年4月25日付清，并承诺上述欠款自2015年4月17日起，按每日5‰计付滞纳金，但被告至今分文未付。对于欠付原告的工程款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，无约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故被告应当自应付工程价款之日即2015年2月4日按合同第七条的约定按每日3‰的标准计付“欠付工程价款违约金”，自2015年4月17日起按承诺书约定的每日5‰的标准计付“欠付工程价款违约金”。利息则从应负工程价款之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。欠付的工程款违约金和利息均计付至本案生效判决指定的履行期限届满之日为止。对于原告向被告交纳的合同保证金，根据双方合同的第十一条约定，被告应在合同签订后两个月内全部向原告返还，但被告并未在2014年12月20日前返还，故被告应当自2014年12月21日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息，自2015年4月17日起按承诺书约定的计算方法支付违约金，违约金计付至本案生效判决指定的履行期限届满之日为止。对于被告向原告的借款16万元，被告应自第一次承诺还款之日即2015年2月4日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息，自2015年4月17日起按第二次承诺的计算方法给付违约金，违约金计付至本案生效判决指定的履行期限届满之日为止。另据原告了解，被告锦梁投资公司经营管理混乱，三位股东实际为一家人，陆传梁为公司的实际控制人，公司无规章制度和财会人员。2015年1月29日工程停工以来，被告锦梁公司完全处于歇业状态。据向全国企业信用信息公示系统网站查询得知，被告公司已列入经营异常名录。另被告陆传梁滥用对公司的控制权，随意处置挪用公司资金，公司资金与股东资金严重混同，施工合同所附的被告公司的银行账号为陆传梁的个人账号，原告交纳的合同保证金及借款均被要求转入该私人账户，被告公司账务与陆传梁的个人账务混为一体。基于以上事实，按照《公司法》第二十条的规定，公司股东滥用公司独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。综上所述，原、被告之间存在建设工程施工合同关系，被告对应付的工程款、保证金和借款均无异议，且被告亦就给付时间、利息和违约金的计算标准向原告作出了明确的承诺。同时，被告陆传梁滥用对公司的控制权，应当对公司债务承担连带责任。现被告的行为已严重侵害原告的合法权益，故特向贵院提起诉讼，请求，1、判令被告向原告支付拖欠的工程款25万元、退还合同保证金30万元、归还借款16万元，共计71万元。2、判令被告向原告支付自2014年12月20日起至本案生效判决指定的履行期限届满之日止的逾期利息及违约金（截至2016年1月18日共计为1054989元）。3、被告负担本案诉讼费用。就本诉部分，针对自己的主张，原告邹元安向本院提供如下证据：1、露天煤矿爆破工程承包合同书一份，欲证明原告与被告锦梁投资公司之间存在工程承包合同关系，明确约定了工程款的支付时间，合同上注明的锦梁投资公司的账号为被告陆传梁的个人银行账户，且合同上有被告陆传梁本人签字；2、被告锦梁投资公司网上工商公示信息（4页），欲证明被告锦梁投资公司的法定代表人是陆小波，被告陆传梁为公司最大股东，公司股东还包括陆小波、吴庆香，被告锦梁投资公司已列入经营异常名录；3、中国农业银行的转账票据三支、被告锦梁投资公司出具的收据一份，欲证明原告向被告锦梁投资公司支付合同保证金30万元，该30万元均转入被告陆传梁个人账户，按照合同约定，被告应当于2014年12月20日前向原告退还保证金；4、借条一份、中国农业银行转账票据一支，欲证明被告向原告借款16万元，借款转入了陆传梁个人账户；5、被告陆传梁于2015年2月1日和2015年4月15日书写的承诺书两份，证明被告向原告承诺了本案所诉款项的还款时间，被告应当承担违约金和利息；6、手机短信截图4页，欲证明被告陆传梁对债权债务无异议，但一直未实际给付；7、设备租赁合同书、设备租金收条、人员工资表和原告本人制作的经济损失计算表，欲证明由于被告违约给原告造成了巨大的经济损失，对该损失被告应当承担违约赔偿责任。
被告锦梁投资公司答辩称，同意向原告退还合同保证金30万元；对于原告主张的借款16万元，已经偿还原告5万元，剩余11万元答辩人同意偿还；对原告主张拖欠的工程款有异议，虽然拖欠，但数额没有那么多，原告主张的利息和违约金太高。就本诉部分，被告锦梁投资公司未提供证据。
被告陆传梁答辩称，一、原告将答辩人列为共同被告没有法律依据。锦梁投资公司是法人单位，对外独立承担民事责任，答辩人为公司股东之一，与原告签订合同及办理相关业务均为职务行为，原告将答辩人代表法人从事的行为视为个人行为，有悖于法律规定，依法应当驳回对答辩人的起诉。
二、原告在施工期间先行违约，导致项目被逼停工至今，现要求支付工程款项，答辩人有权拒付。
三、原告认为答辩人公司没有支付工程款就可以擅自退场，其理由不能成立。原告与答辩人公司签订的合同中虽然约定了按月结算工程量，但未约定工程款支付的具体时间。原告在没有依法解除双方所签订合同的前提下，以答辩人未支付工程款而擅自退场，依法应当承担相应的赔偿责任。综上，请求依法驳回原告对答辩人的起诉。就本诉部分，被告陆传梁向本院提供中国农业银行转账票据（金额5万元）及收据（金额10万元）复印件各一份，欲证明已向原告支付工程款10万元，另转款5万元。反诉原告锦梁投资公司反诉称，2014年10月20日，反诉原告与反诉被告邹元安签订了《露天煤矿爆破工程承包合同》，合同签订后，反诉被告施工队进场作业。施工期间，反诉被告突然停止施工，并称要调一台进口机械设备，但等待两个月未有新设备进场，经反诉原告多次交涉，反诉被告勉强进场一套旧设备应付。因反诉被告延误了工期，双方发生纠纷，反诉被告撤走了施工队伍，并要求反诉原告支付工程款。反诉被告退场后，为减少因工期延误造成的经济损失，反诉原告决定另找爆破队伍接替施工，但反诉被告极力阻止、威胁，同时也不让原已签订合同的土石方工程队进场施工。由于反诉被告的违约和阻碍行为，造成反诉原告损失共计人民币120万元，该损失应由反诉被告承担赔偿责任。综上，特提起反诉并请求：1、解除反诉原告与反诉被告签订的《露天煤矿爆破工程承包合同》；2、由反诉被告赔偿反诉原告各项经济损失120万元。就反诉部分，反诉原告锦梁投资公司提供其与邢建定的赔偿确认书一份，欲证明反诉被告邹元安阻止其他施工队进场，给反诉原告造成了损失。反诉被告邹元安答辩称，一、反诉原告颠倒黑白、编造谎言、捏造事实。答辩人系因反诉原告材料断供和工程款分文未付而被迫停工，并非无故停工，答辩人亦未阻止反诉原告的其他施工队进场。
二、反诉原告要求解除双方的合同无事实和法律依据。双方签订的煤矿爆破工程承包合同是双方的真实意思表示，合同合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，不得擅自变更和解除。在反诉原告未向答辩人清偿工程款、合同保证金的前提下，反诉原告严重违约，无权提出解除合同。
三、反诉原告主张的损失毫无根据。综上，请求驳回反诉原告的反诉请求。就反诉部分，反诉被告邹元安未提供证据。根据各方当事人意见，本案的争议焦点为：1、被告陆传梁是否为本案适格被告？2、被告锦梁投资公司欠付原告工程款、违约金及利息的数额？被告陆传梁应否向原告邹元安承担给付责任？3、反诉原告锦梁投资公司与反诉被告邹元安签订的露天煤矿爆破工程承包合同是否应当解除？4、反诉被告邹元安是否给反诉原告锦梁投资公司造成了损失及应否承担赔偿责任？根据原、被告庭审中的举、质证情况，本院对本案本诉、反诉各方所提供证据作如下分析：原告邹元安提供的证据1、2、3、4、5、6及被告陆传梁所提供的金额为10万元的收据，经本院庭审质证，各方均无异议，且证据来源合法，内容客观真实，能够证明待证事实，本院予以采信。原告提供的证据7设备租赁合同书、设备租金收条、人员工资表和经济损失计算表，经庭审质证，两被告均不予以认可。
本院认为，经济损失计算表系由原告单方制作，而设备租赁合同等证据在无其他证据佐证的情况下，无法辨别其真伪，故上述证据不能证实原告邹元安关于其经济损失的主张，本院不予采信。被告陆传梁提供金额为5万元的银行转账票据，经庭审质证，原告邹元安称，该证据不能证明支付的是什么性质的款项，对是否收到该款，待庭后查询本人账户后再作出答复。庭后，原告邹元安向本院另行提交书面意见称，经查询，确认被告于2015年4月24日通过中国农业银行向原告银行卡转账5万元。但对该款项的用途，原告认为与本案无关，系被告陆传梁为弥补原告设备窝工损失而给付的费用。
本院认为，原告虽对款项的性质提出异议，但其亦承认收到了被告陆传梁的转款，故本院对该证据予以采信。对反诉原告锦梁投资公司提供的赔偿确认书，反诉被告邹元安质证称，对证据的真实性有异议，不能证明我曾阻止他们施工。
本院认为，反诉原告提供的赔偿确认书，其落款加盖了反诉原告的公章与名为邢建定的签字，在邢建定未出庭作证及无其他证据佐证的情况下，该证据不能作为认定反诉被告曾阻止其他施工队施工并给反诉原告造成损失的证据，故本院不予采信。
经审理查明，2014年10月20日，原告邹元安与被告锦梁投资公司签订了露天煤矿爆破工程承包合同，约定由原告邹元安组织施工队承包浑源县黄花滩乡陈家沟金岷煤业第三采区的露天煤矿石方爆破工程，工程单价为每立方米5元。结算方式为：每月25日测量计算，被告锦梁投资公司于次月10日前结算工程款，原告方退场或工程完工时，工程款须于15天内全部结清，每拖延一日，锦梁投资公司须额外支付3‰的违约金。合同同时约定，原告邹元安须向被告锦梁投资公司给付合同保证金30万元，该保证金在2个月内由被告锦梁投资公司向原告返还。该合同除被告锦梁投资公司加盖公章外，被告陆传梁亦作为公司代表签字。合同签订当日及2014年10月22日，原告邹元安分三次共向被告陆传梁个人银行账户转账30万元，被告锦梁投资公司于2014年11月8日向原告邹元安出具了收取合同保证金30万元的收据，该收据除加盖公司公章外，另加盖了被告陆传梁的私章。合同签订后，原告邹元安组织人员进场施工至2015年1月底停工退场，再未进场施工。2014年11月8日，两被告另向原告邹元安借款人民币16万元，未约定利息，并由两被告于2014年12月28日向原告出具了借据一支。2015年2月1日，原、被告进行结算并由被告陆传梁向原告出具承诺书，承诺于2015年2月4日前向原告邹元安给付工程款35万元及偿还借款16万元，2015年2月18日前向原告给付合同保证金30万元。2015年2月6日，被告锦梁投资公司给付原告邹元安工程款10万元。2015年4月15日，被告陆传梁再次向原告邹元安出具承诺书，承诺于2015年4月25日前给付原告邹元安剩余的工程款25万元、借款16万元及合同保证金30万元，并自2015年4月17日起按每日5‰计算滞纳金。2015年4月24日，被告陆传梁通过其个人账户向原告邹元安转账给付5万元。其后两被告再未向原告给付款项。另查明，被告锦梁投资公司为自然人控股的有限责任公司，共有三位自然人股东，分别为陆小波、吴庆香和被告陆传梁。上述事实有各方陈述及所提供的证据予以证实，本院予以确认。关于被告陆传梁是否为本案适格主体，应否向原告邹元安承担给付责任的问题。
本院认为，从本案证据上看，本案的爆破工程合同虽为原告邹元安与被告锦梁投资公司签订，但包括原告合同保证金和借款均直接转账至被告陆传梁个人账户，其后部分工程款的给付亦通过被告陆传梁的个人账户完成。故被告陆传梁以被告锦梁投资公司为独立的法人、其上述行为系职务行为为由，不应对原告承担责任的辩解不能成立。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，被告陆传梁应为本案适格被告，其依法应当对本案中被告锦梁投资公司的债务承担连带责任。关于被告锦梁投资公司欠付原告工程款、合同保证金、借款的数额问题。
本院认为，原告邹元安提供的被告陆传梁在原告施工队退场后出具的两份承诺书及被告陆传梁提供的数额为10万元的收据一支，各方当事人庭审时均无异议，可以证实截至2015年4月15日被告锦梁投资公司仍欠有原告25万元工程价款、30万元合同保证金、16万元借款未付。对被告陆传梁主张的其于2015年4月24日，通过其个人账户向原告转账支付的5万元，
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，应当先行抵充实现债权的费用、利息，超出部分才为清偿主债务。结合本案被告陆传梁出具的第二份承诺书确认有滞纳金（实质为利息）的情况，被告陆传梁于2015年4月24日向原告给付的5万元，应当先行抵充两被告应付原告的利息，不能视为清偿主债务，故本院确认两被告欠付原告的工程款本金数额为25万元、合同保证金30万元、借款16万元。关于原告所主张合同保证金、工程款、借款的违约金和利息问题。
本院认为，被告陆传梁于2015年2月1日向原告出具的第一份承诺书中，仅承诺了向原告给付合同保证金、工程款、借款的数额和履行期限，并未记载对上述保证金、工程款、借款在承诺书出具前的期间应计算给付利息或违约金。被告陆传梁于2015年4月15日向原告出具的第二份承诺书中，既载有给付原告保证金、工程款、借款的数额、履行期限，亦载有自2015年4月17日起按每日5‰计算给付原告滞纳金（实质应为利息）。而原告邹元安在收取上述两份承诺书期间及之后未对承诺书提出异议或要求对内容作出变更，可以视为双方对欠付的工程款、借款、合同保证金是否给付利息、何时开始给付及如何计算达成了合意，即双方均认可自2015年4月17日起计算给付利息，故本院对于原告邹元安关于2015年4月17日前上述款项的利息主张依法不予支持。对于利息的计算方法，原告主张自2015年4月17日起按照被告陆传梁第二次承诺的每日5‰的标准计算给付，对此两被告均认为偏高。
本院认为，以每日5‰计算利息，数额确实偏高，本院综合考虑各方当事人意见、本案实际情况并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条的规定后认为，以年利率24%计算给付利息为妥。综上，本院以2015年4月17日为利息起算时间，以年利率24%为计算方法，以本判决确定之日为利息截止时间，确认两被告应向原告给付的利息为199344.6元，抵充被告陆传梁于2015年4月24日向原告给付的5万元后，两被告还应向原告给付利息149344.6元。对于原告主张的违约金，因在双方两次结算并形成合意的过程中未有约定，故本院不予支持。关于反诉原告锦梁投资公司主张的其与反诉被告邹元安签订的露天煤矿爆破工程承包合同是否应当解除的问题。
本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，反诉原告锦梁投资公司与反诉被告邹元安签订露天煤矿爆破合同后，邹元安组织施工队进场施工，但在工程尚未完工前退场再未进场施工，反诉原告锦梁投资公司在邹元安施工期间未按合同约定如期向原告支付工程款，双方均以行为表明失去了对对方的信任和不再继续履行合同。同时，2015年2月1日和2015年4月15日，陆传梁作为锦梁投资公司的股东两次向邹元安出具承诺书对相关款项进行了结算，邹元安对上述结算亦予以认可，可以认定双方在邹元安退场后的一系列行为，意在告知对方终止履行露天煤矿爆破工程承包合同，并对合同价款和其他相关事项进行了结算。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，应当认定露天煤矿爆破工程承包合同已经双方当事人协商，达成了解除的一致意思表示，双方的合同已经解除，本院对此予以确认。关于反诉被告邹元安是否给反诉原告锦梁投资公司造成了损失及应否承担赔偿责任的问题，
本院认为，反诉原告锦梁投资公司虽主张邹元安在施工期间及之后的退场行为给其造成了损失，但其提供的证据不能予以证明，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，
判决如下：
一、解除反诉原告山西锦梁投资有限公司与反诉被告邹元安于2014年10月20日签订的《露天煤矿爆破工程承包合同》。
二、被告山西锦梁投资有限公司于本判决生效后五日内给付原告邹元安工程款、合同保证金、借款本金计人民币710000元及利息149344.6元，两项合计859344.6元。
三、被告陆传梁对本判决第二项中的本金及利息承担连带给付责任。
四、驳回原告邹元安和反诉原告山西锦梁投资有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20685元（原告邹元安预交10900元），减半收取10342元，由原告邹元安负担5307元，被告山西锦梁投资有限公司与被告陆传梁连带负担5035元。反诉案件受理费15600元（反诉原告锦梁投资公司预交7800元），减半收取7800元，由反诉原告山西锦梁投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。
审 判 长 薄宏伟
审 判 员 侯 英
人民陪审员 于军潇
二〇一六年六月十六日
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