四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川15民终737号上诉人(原审原告)赵生洪，男，1955年12月出生，汉族，四川省兴文县人，住四川省兴文县。委托代理人袁泽富，四川法邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)四川鸿誉房地产开发有限公司,住所地：成都市武侯区火车南站西路6号1栋351号。法定代表人黄富强，该公司董事长。被上诉人(原审被告)四川鸿誉房地产开发有限公司兴文分公司，住所地:兴文县古宋镇新成壹品商住小区2号楼。代表人黄富强，分公司负责人。委托代理人吴永强，四川晏州律师事务所律师。上诉人赵生洪因与被上诉人四川鸿誉房地产开发有限公司（下称简称鸿誉公司）、四川鸿誉房地产开发有限公司兴文分公司（下称简称鸿誉公司兴文公司）劳动争议纠纷一案,不服四川省兴文县人民法院（2015）兴民初字第2593号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，赵生洪于2011年4月至2015年3月在鸿誉公司玉虹城项目部上班，双方未签订劳动合同。2015年4月1日，鸿誉公司玉虹城项目部向赵生洪出具通知，解除与赵生洪的聘用关系，并于当日按1400元∕月的标准，向赵生洪发放了4年离职补偿金5600元。另查明，鸿誉公司成立于2010年3月12日，鸿誉公司玉虹城项目部属于该公司的下设机构，不具有独立的人格。赵生洪因经济补偿金等费用未与鸿誉公司达成一致意见，向兴文县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求鸿誉公司兴文分公司支付其补偿金等相关费用，经兴文县仲裁委裁定以鸿誉公司兴文分公司主体不适格为由，驳回赵生洪的仲裁申请，后赵生洪再次向仲裁委提出申请，申请由鸿誉公司、鸿誉公司兴文分公司共同承担赔偿责任，兴文县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月17日向赵生洪作出兴劳人仲不字【2015】第232号不予受理通知书，赵生洪不服该通知，诉至原审法院，请求支持赵生洪的诉讼请求。再查明，赵生洪原系兴文县企业职工，参加了企业养老保险，并于2012年7月31日办理了退休手续，已领取了基本养老金。赵生洪的诉讼请求:判令鸿誉公司向赵生洪支付经济补偿金二倍的赔偿金8800元，补给克扣工资9600元，社保费用4825.97元，单方解除合同额外支付一个月工资1800元，法定节假日百分之三百的工资11357.28元。原审法院认为，本案焦点之一：鸿誉公司玉虹城项目部解除赵生洪聘用关系《通知》的性质问题。因鸿誉公司玉虹城项目部未取得营业执照，是玉虹城建设工程成立的临时机构，随工程成立而存在，工程竣工而解散，其性质只是鸿誉公司的一个部门，而不是分支机构，故该项目部的解除通知是属于代表公司行为，鸿誉公司应承担相应的法律后果。本案焦点之二：赵生洪与鸿誉公司或鸿誉公司兴文分公司之间是劳动关系还是劳务关系。赵生洪于2011年起被聘请在鸿誉公司玉虹城项目部工作，双方未签订书面的劳动合同，庭审中，赵生洪称鸿誉公司按月向其发放工资，但鸿誉公司未提供工资凭证或记录，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，鸿誉公司负有证明其工资发放的义务，鸿誉公司未能提供这一证据，应承担相应的法律后果，结合鸿誉公司玉虹城项目部书面通知赵生洪解除劳动关系，以及向赵生洪支付4年经济补偿金的行为，可认定赵生洪与鸿誉公司从2011年4月起已建立事实劳动关系，由于赵生洪于2012年7月31日办理了退休手续，并领取了基本养老金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休缴纳的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，劳动者已办理了退休手续并已领取了养老金与用人单位之间建立的不再是劳动关系，而是劳务关系，赵生洪于2012年7月31日已办理了退休，且已经领取退休金，故赵生洪与鸿誉公司从2011年4月至2012年7月30日之间存在劳动关系，2012年7月31日至2015年3月之间存在劳务关系。因鸿誉公司兴文分公司是独立的法人单位，能独立承担民事责任，鸿誉公司兴文分公司并未聘请赵生洪，双方未存在劳动关系，故原审法院对赵生洪请求确认与鸿誉公司兴文分公司存在劳动关系的请求不予支持。赵生洪请求鸿誉公司补给赵生洪从2013年5月至2015年5月每月被克扣的工资9600元及由鸿誉公司向其支付经济补偿金二倍的赔偿金8800元的主张，因赵生洪已于2015年4月1日签字领取了2011年4月至2015年3月共计4年的经济补偿金5600元（月平均工资1400元），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，赵生洪虽然提出鸿誉公司未足额支付其工资，但是在鸿誉公司发放的离职补偿金上，赵生洪已经签字确认领取了补偿金，可认定赵生洪认可其月平均工资为1400元，故对赵生洪请求鸿誉公司支付其克扣工资9600元的主张，原审法院不予支持；同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，鸿誉公司解除与赵生洪之间的劳动合同后，已向赵生洪支付了经济补偿金5600元，故赵生洪主张鸿誉公司再行支付赔偿金8800元的请求，原审法院不予支持；赵生洪请求鸿誉公司单方解除劳动关系应支付其1个月的工资1800元的主张，因鸿誉公司解除与赵生洪之间的劳动关系已于2012年7月30日终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在固定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”之规定，赵生洪的请求于法无据，原审法院不予支持；赵生洪请求鸿誉公司支付四年法定节假日3倍工资7284.64元的主张，原审法院认为，赵生洪的工作性质为保安工作，根据赵生洪所提供的证据，赵生洪也确实在2014年春节进行了保卫值班，但正因为赵生洪所从事的工作性质为安保工作，赵生洪在值班后，可以休息，自由安排自己的时间，故其所从事的值班应属正常工作范畴，与加班存在本质的区别，其值班不属于加班工作，故赵生洪主张3倍工资的请求，原审法院不予支持；对赵生洪养老保险费、医保费16546.16元请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第八十四条“用人单位不办理社会保险登记，由社会保险行政部门责令限期改正”、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条之规定，赵生洪的该请求不属于原审法院的处理范畴，赵生洪可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国社会保险法》第十条，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条,《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条之规定，判决：
一、赵生洪与四川鸿誉房地产开发有限公司于2011年4月至2012年7月30日之间存在劳动关系；
二、驳回赵生洪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由四川鸿誉房地产开发有限公司负担。宣判后,赵生洪不服,向本院提起上诉称:鸿誉公司兴文县分公司并非独立法人单位;上诉人主张每月工资为1800元,公司拒绝举证工资表,应承担举证不能的法律后果;被上诉人非法解除劳动关系,应根据劳动合同法第八十六条的规定支付赔偿金8800元；上诉人在法定节假日工作，被上诉人应支付其三倍工资报酬；原审应适用法律错误，应支持上诉人关于社保的诉讼请求。请求二审法院维持原判第一项，撤销原判第二项，改判由被上诉人支付上诉人赔偿金14400元，由被上诉人支付上诉人克扣的24个月的工资9600元，由被上诉人向上诉人支付节假日工作的三倍工资11357.28元，由被上诉人支付上诉人社保4552.8元。本院经二审审理，查明的事实与原审法院查明的一致,本院予以确认.
本院认为，关于主体认定问题。因鸿誉公司玉虹城项目部向赵生洪发出解除聘用关系通知，赵生洪向兴文县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求鸿誉公司兴文分公司支付其补偿金等相关费用，该仲裁委裁定以鸿誉公司兴文分公司主体不适格为由，驳回赵生洪的仲裁申请。赵生洪与鸿誉公司兴文分公司不存在劳动关系。根据鸿誉公司兴文县分公司在兴文县工商行政管理局登记情况，原判认定该分公司为法人不当，本院予以纠正。关于两倍赔偿金问题，由于鸿誉公司解除与上诉人的聘用关系时，上诉人已经领取了基本养老金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，鸿誉公司解除与上诉人的聘用关系时，双方系劳务关系，故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条的规定，上诉人主张非法解除劳动关系,应支付两倍赔偿金的请求没有法律依据。关于补发克扣工资问题，赵生洪请求鸿誉公司补给赵生洪从2013年5月至2015年5月每月被克扣的工资9600元的主张，因赵生洪已于2015年4月1日签字领取了2011年4月至2015年3月共计4年的经济补偿金5600元（月平均工资1400元），赵生洪虽然提出鸿誉公司未足额支付其工资，但是在鸿誉公司发放的离职补偿金上，赵生洪已经签字确认领取了补偿金，可认定赵生洪认可其月平均工资为1400元，故对赵生洪请求鸿誉公司支付其克扣工资9600元的主张，本院不予支持，上诉人关于补发克扣工资的上诉理由不成立。关于节假日三倍工资问题，上诉人从事的工作系保安值班工作，其工作时间相对较长，这是其工作性质所需，其工作强度不大，带有值班性质，上诉人在值班后可以休息，自由安排自己的时间，故其所从事的值班应属于正常工作范畴，故上诉人主张三倍工资的上诉理由不成立。关于社保问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第八十四条“用人单位不办理社会保险登记，由社会保险行政部门责令限期改正”、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条之规定，上诉人的该请求不属于本案的处理范畴，上诉人可另行主张权利。综上，原判认定事实有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵生洪负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨 永
代理
审判员 宋明明
代理
审判员 王纯强
二〇一六年六月十六日
书 记 员 陈珏劲 微信公众号“”