浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初00780号原告义乌市掌中数码产品有限公司。法定代表人张建民，董事长。委托代理人钭坚勇，浙江智科律师事务所律师。委托代理人锁鸿，浙江智科律师事务所律师。被告余诚威。
原告义乌市掌中数码产品有限公司为与被告余诚威合同纠纷一案，于2016年1月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月12日公开开庭进行了审理。原告义乌市掌中数码产品有限公司的委托代理人锁鸿到庭参加了诉讼，被告余诚威经本院公告传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告义乌市掌中数码产品有限公司诉称，2014年4月20日，原、被告签订零预存话费租机协议书一份，协议约定：原告向被告提供苹果手机一台并赠送号码一个153××××0168，被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费289元，被告停机二个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码销号并有权收回重新利用，被告违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，并向原告支付违约金3000元，被告未主动承担违约责任，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。然而原告赠送被告的153××××0168号码已于2014年8月23日处于停机状态，被告的行为已构成违约。请求：1、解除原、被告双方于2014年4月20日签订的零预存话费租机协议书；2、判令被告支付剩余入网月的最低消费额5780元并支付违约金3000元；3、判令被告赔偿本案邮政EMS快递费10元；4、判令被告承担本案律师代理费3300元。被告余诚威未作答辩。原告为证明其主张向法庭提供了以下证据：1、零预存话费租机协议原件一份，用以证明原、被告的合同关系。2、律师函复印件一份、EMS快递单原件一份，用以证明因被告违约原告通知解除合同、要求承担违约责任及快递费的事实。3、律师费发票原件一份、委托代理合同原件一份，用以证明原告主张权利所花的律师费用。4、拆机证明原件一份，用以证明协议绑定的电话号码消费情况。被告经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，视为对上述证据放弃质证权利，本院对证据1、4的证明力予以认定。
本院认为证据2能证明原告曾发律师函通知被告要求解除合同的事实，但无法证明快递费的事实，因为EMS快递单是邮寄快递的凭证而非收费凭证。证据3委托代理合同中的律师收费数额是3300元，而收费票据上载明的收费数额是2500元，
本院认为应以收费票据上载明的数额作为本案原告律师费用的数额。本院对本案事实认定如下：2014年4月20日原、被告签订了一份零预存话费租机协议书，约定：被告自愿参加原告推出的零预存话费租机活动，协议期限为自本协议签订之日起二十四个月；原告提供苹果手机一台，市场零售价为5288元，随机赠送号码153××××0168，被告保证此号码在网不低于二十四个月，每月保底消费289元，被告停机二个月仍未缴纳欠费的，原告有权消号并将号码收回重新利用；被告承诺每月按保底消费的额度缴纳话费，保底消费不含SP费及其他代收费，若被告实际使用量不足保底消费额度，仍应按保底消费额缴费；协议期内被告承诺不退网、不离网，欠费状态持续不超过二个月；被告出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费，还应向原告支付违约金3600元，原告为主张权利所支出的费用由被告承担。2014年8月23日被告停止使用协议手机号码,实际使用时间为四个月。
本院认为，原、被告所签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效，双方当事人均应履行协议所确定的义务。被告在网使用协议手机仅四个月，违反了协议的约定，应承担违约责任。原告有权依协议约定解除双方签订的协议。对原告诉请的判令被告支付剩余入网月最低消费5780元并支付违约金3000元，
本院认为原告上述主张性质均为违约金，原告的实际损失只有手机价值，且应根据手机在网月份进行调整。本院认定本案原告实际损失为：手机价格5288元减去手机价格5288元除以协议在网月24乘以实际在网月4为4407元，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案认可原告主张的违约金为上述损失的1.3倍即5729元。原告诉请的邮政EMS快递费10元缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条的规定，
判决如下：
一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司与被告余诚威于2014年4月20日签订的零预存话费营租机协议。
二、被告余诚威偿付原告义乌市掌中数码产品有限公司违约金5729元，于本判决生效后十日内履行完毕。
三、被告余诚威支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元，于本判决生效后十日内履行完毕。
四、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102元，公告费650元，由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费102元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审 判 长 陈高明
人民陪审员 郑欢欢
人民陪审员 刘森荣
二〇一六年六月十六日代
书 记员 骆光雷 搜索“”