浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终493号
上诉人（原审被告）：浙江天力建设集团有限公司，住所地浙江省湖州市吉山南路88号，组织机构代码70445369-X。
法定代表人：钱国良，该公司总经理。
委托代理人：施明高，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：宋国强，男，1967年5月4日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。
委托代理人：张琼霞，浙江凯富（湖州）律师事务所律师。
上诉人浙江天力建设集团有限公司（以下简称天力公司）因与被上诉人宋国强建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院(2015)湖吴民初字第1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理后依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭进行了审理，上诉人天力公司的委托代理人施明高、被上诉人宋国强的委托代理人张琼霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，发包方湖州垄鑫房地产开发有限公司（以下简称垄鑫公司）与天力公司于2012年3月13日签订《垄山贵源工程施工合同补充协议》，由垄鑫公司将垄山贵源工程发包给天力公司施工，协议约定工程承包范围为项目施工图纸范围内的土建工程，给排水工程，电气工程（土方工程、幕墙及消防、总布工程除外）等实施总承包。事后，宋国强与胡从元于2012年7月20日签订《垄山地下室挖土工程协议书》，约定由宋国强承建垄山贵源工程1号楼、2号楼地下室挖土、土方外运的所有机械设备及运输工具、外堆放场地、现场挖土施工、基础梁、承台、二次挖土、修土及外运等工程。后宋国强于2013年6月19日与天力公司垄山贵源工程项目部签订《垄山地下室回填土工程协议书》，约定由宋国强承建垄山贵源工程1号楼、2号楼地下室基坑回土工程、土方外运的所有机械设备及运输工具、运回填土方、表层塘渣及建筑垃圾、现场回土施工、分层压实、沉降回土、场地平整、压实、挖排水沟、修土及外运等工程。2013年12月4日，经结算，涉案工程总造价为1284672元，已支付工程款530000元，尚应支付754000元，施岩松、陆惠根在结算汇总单上签名确认。嗣后，经宋国强催讨未果，故双方纠纷成讼。宋国强诉至原审法院，请求判令：
一、天力公司支付宋国强剩余工程款价款754000元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息（其中工程款612000元的逾期利息自2013年2月1日起计算至法院判决确定之日止；工程款142000元的逾期利息自2013年10月1日起计算至法院判决确定之日止）；
二、本案诉讼费用由天力公司承担。原审另查明，天力公司与发包方垄鑫公司签订的《建设工程施工合同》（备案合同）中约定的施工范围包含涉案工程。天力公司下设垄山贵源工程项目部，施岩松为该项目部的负责人，胡从元系工程项目工作人员。原审认为，宋国强与胡从元签订的《垄山地下室挖土工程协议书》和宋国强与天力公司垄山贵源工程项目部签订的《垄山地下室回填土工程协议书》，因宋国强系没有资质的实际施工人，且本案现有证据无法证实胡从元具有对外签订合同的权限及天力公司垄山贵源工程项目部技术资料专用章上已明确载明“签订合同无效”，故上述两份协议不具有法律效力。根据垄鑫公司与天力公司签订的《垄山贵源工程施工合同补充协议》对工程施工范围的约定及宋国强提交的证据2中编号为008的工程联系单，可以确认涉案工程实际由发包人垄鑫公司另行发包给宋国强施工。但编号为008的工程联系单同时也证实涉案工程虽由宋国强施工但仍由天力公司作为施工单位与发包人和监理单位进行联系，由发包人向天力公司支付工程款。因天力公司与业主签订的备案合同中约定的施工范围包含涉案工程，故该行为符合常理。因发包人向天力公司支付涉案工程款，故天力公司对宋国强负有支付工程款之义务。现宋国强已按协议施工完毕并与天力公司项目部负责人施岩松已对涉案工程造价进行结算，宋国强有权请求参照协议约定支付工程款，故宋国强请求天力公司支付剩余工程款价款754000元的诉请，符合法律规定，予以支持。因天力公司未能及时支付工程款给宋国强造成其他损失的，还应当予以赔偿。故宋国强请求天力公司按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息的诉请，符合法律规定，予以支持。但宋国强现有证据无法证实涉案工程实际竣工日期，故认定逾期付款利息自双方结算后次日（即2013年12月5日）起计算为宜，天力公司应按照中国人民银行同期贷款利率按本金754000元自2013年12月5日起至判决确定的履行之日的逾期付款利息（暂计算至2016年1月29日为94685.64元）。天力公司提出涉案工程由垄鑫公司自行指定分包给宋国强施工，其无需承担支付工程款义务的抗辩意见，因与事实不符，不予支持。综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决：
一、天力公司应支付宋国强剩余工程款754000元及按照中国人民银行同期贷款利率按本金754000元自2013年12月5日起至判决确定的履行之日的逾期付款利息（暂计算至2016年1月29日为94685.64元）。
二、驳回宋国强其余诉讼请求。一审案件受理费12286.86元，减半收取6143.43元，由天力公司负担。宣判后，上诉人天力公司不服，向本院提起上诉称：
一、天力公司不是涉案工程的发包人，其不应承担支付工程款的义务，应由垄鑫公司向宋国强履行支付工程款的义务。1.补充协议明确发包人垄鑫公司将土方工程（基坑围护）指定分包，而不是发包给天力公司，天力公司不收取发包人指定分包他人工程的工程款。因天力公司作为主体工程总承包人仍需对分包项目提供协助义务（含脚手架、塔吊、水电等），故依约向发包人收取专业分包价款1.5%的管理及配合费。2.008号工程联系单没有变更补充协议中天力公司未承包土方工程的内容，该联系单载明“土方工程完成后列入独立决算不进入总决算”，可证明垄鑫公司将土方工程发包且与相应承包人单独结算。天力公司有权取得管理及配合费，故以联系单形式确认垄鑫公司发包土方工程的价款，以避免对管理及配合费的结算产生争议。垄鑫公司在该联系单建设单位一栏盖章同意，其项目负责人童伟达签署“二次修土已包括30元/㎡综合单价内不另计算，工程款支付施总与班组协定为准”，该意见证实施岩松代表垄鑫公司与宋国强结算土方工程款的事实。3.结算汇总单证实垄鑫公司向宋国强付款并与宋国强进行结算的事实。
二、即使约定涉案工程款由垄鑫公司付给天力公司，再由天力公司付给宋国强，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人向债权人承担违约责任”的规定，垄鑫公司是涉案工程的发包方，天力公司作为第三人不履行债务的，也依法不承担垄鑫公司的债务。综上，请求二审撤销原审判决，改判驳回宋国强的全部诉讼请求。
被上诉人宋国强答辩称：垄鑫公司与天力公司是否按照补充协议的约定对土方工程进行专业分包不能确定，补充协议关于专业分包的约定不能证实天力公司不是该工程的发包人。补充协议亦约定“拟分包的工程，在同等报价的情况下，由乙方（天力公司）承担，若以上分包工程总承包人中标，其分包工程造价单列，不进入总承包人合同结算的直接费”，故天力公司具有优先承包土方工程的权利，天力公司在承包该工程后再转包给宋国强。008号工程联系单形成于2012年7月3日，该联系单上内容为垄鑫公司与天力公司约定土方工程单价及结算方法。2012年7月20日，天力公司以垄山贵源项目部名义与宋国强签订《垄山地下室挖土工程协议书》，将涉案工程转包给宋国强，该协议书约定的单价与008号工程联系单上的单价相差每立方米6.5元，也符合转包的情形。结算汇总单经天力公司工作人员陆惠根以及垄山贵源项目部负责人施岩松签字确认，该结算汇总单系垄山贵源项目部与宋国强之间付款及结算的单据，无法证实垄鑫公司与宋国强之间付款及结算的事实。综上，天力公司应支付工程款754000元及相应的逾期付款利息。二审中，宋国强向本院提交由本院作出的（2015）浙湖商终字第340号民事判决书一份，以证明胡从元、陆惠根系天力公司的工作人员，刻有“天力公司垄山贵源工程项目部技术资料专用章（签订合同无效）”的公章系垄山贵源工程项目部唯一对外公章，加盖该公章的行为即是代表天力公司的行为。天力公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明内容有异议：施岩松具有双重身份，他也可以代表垄鑫公司。补充协议及008号工程联系单两份证据可以证明施岩松代表垄鑫公司与宋国强结算土方工程价款，并已向宋国强支付53万元的事实。本院经审查，该判决书已发生法律效力，该判决书对相关事实的认定具有既判力，天力公司亦未提供足以推翻相关事实的证据，故对该判决书的效力，本院予以认定。该判决书认定，胡从元、陆惠根系天力公司的工作人员。天力公司对外使用刻有“天力公司垄山贵源工程项目部技术资料专用章（签订合同无效）”的公章。本院另查明，胡从元、陆惠根系天力公司的工作人员。天力公司对外使用刻有“天力公司垄山贵源工程项目部技术资料专用章（签订合同无效）”的公章。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：
一、涉案工程系由垄鑫公司直接发包给宋国强，还是经由天力公司分包给宋国强；
二、天力公司是否应向宋国强承担支付涉案工程工程款及相应利息的责任。关于争议焦点一，综合在案证据，本院认定涉案工程系经由天力公司分包给宋国强，理由如下：1.垄鑫公司与天力公司签订的备案合同中约定的施工范围包含涉案工程。垄鑫公司与天力公司签订的《垄山贵源工程施工合同补充协议》中，虽约定涉案工程为专业分包项目，但亦约定拟分包的工程，在同等报价的情况下，由天力公司承担。2.《垄山地下室挖土工程协议书》与《垄山地下室回填土工程协议书》由垄山贵源工程项目部与宋国强签订。《垄山地下室挖土工程协议书》上签字的胡从元系天力公司工作人员，而《垄山地下室回填土工程协议书》上加盖天力公司垄山贵源工程项目部技术资料专用章，该章虽注明签订合同无效，但天力公司对外使用该章，且在008号工程联系单上，天力公司在施工单位处亦加盖此章代表自己，故可据此认定该两份协议系由天力公司与宋国强签订。3.008号工程联系单上载明工程量计算为每立方米30元的综合单价，而《垄山地下室挖土工程协议书》和《垄山地下室回填土工程协议书》分别约定工程量计算为每立方米实土23.5元和每立方米23元，根据结算汇总单，最后双方是以23.5元每立方米和23元每立方米的价格进行结算。结算价格与008号工程联系单上的价格存在差价，该差价与天力公司所提及的专业分包价款1.5%的管理及配合费明显不符，而更符合分包合同的特征。4.涉案工程结算汇总单经由天力公司工作人员陆惠根及垄山贵源工程项目部负责人施岩松签字确认，且垄山贵源工程项目部已向宋国强支付部分工程款。综上，原审认定涉案工程由垄鑫公司直接发包给宋国强与本案事实不符，本院予以纠正。关于争议焦点二，《垄山地下室挖土工程协议书》甲方为天力公司垄山贵源项目部，甲方由天力公司的工作人员胡从元签字，虽未加盖公章，但胡从元作为天力公司在垄山贵源工程项目部的工作人员，其行为足以使相对方相信其有代表天力公司签订涉案工程相关合同的权利，且该协议得到了双方当事人的实际履行，应认定合法有效。《垄山地下室回填土工程协议书》加盖天力公司垄山贵源工程项目部技术资料专用章，该章虽刻有“签订合同无效”，但该协议得到了双方当事人的实际履行，故该协议的内容为双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，亦应认定合法有效。因涉案工程已施工完毕，宋国强亦与垄山贵源工程项目部就工程款进行了结算，故宋国强有权依照合同请求分包人天力公司支付涉案工程的工程款及相应利息。对天力公司的相关上诉请求，本院不予支持。综上，原审虽在对法律关系的认定上存在不当，但鉴于实体处理尚属合理，本院不再予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12286.86元，由上诉人浙江天力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理
审判员 张美琴
二〇一六年六月十五日
书 记 员 沈文婷-8--7- 更多数据：搜索“”来源：