安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终1807号
上诉人（原审被告）：安徽省美亚锚固有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区环城南路28号，组织机构代码71177760-9。
法定代表人：程冰，经理。
委托代理人：刘海军，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：包从勇，安徽华人律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：郭华志。
委托代理人：张有亚，安徽国天律师事务所律师。
委托代理人：郭凤坤，男，系郭华志之子。
原审
被告：董贤开。
委托代理人：牛和勇，安徽和永律师事务所律师。
上诉人安徽省美亚锚固有限责任公司（以下简称美亚锚固公司）因与被上诉人郭华志，原审被告董贤开提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2015）庐民一初字第01208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭华志原审诉称：2013年6月22日，郭华志受雇于美亚锚固公司从事模板工工作。2013年7月15日，郭华志在美亚锚固公司所属界首市邮电局砖集营业网点墙梁加固改造工程施工过程中，在拆除模板时从脚手架上跌落，导致重度颅脑损伤。先后在界首市人民医院、安徽省立医院、复旦大学附属医院等多家医院治疗，现已出院在家护理。2014年3月24日，郭华志诉至法院，要求安徽省美亚锚固有限责任公司、董贤开承担郭华志已经支付的医疗费70余万元（还有部分医疗费未结算），法院判决后，郭华志上诉至合肥市中级人民法院，合肥市中级人民法院（2014）合民一终字第02556号判决书作出终审生效判决，判决董贤开承担郭华志50%的损害赔偿责任，美亚锚固公司承担连带赔偿责任。现郭华志治疗结束，具备主张后续损害赔偿条件，故诉至法院，请求判令：1、美亚锚固公司、董贤开先行支付郭华志从事雇佣活动中遭受人身损害赔偿金总计1076506元，美亚锚固公司、董贤开承担连带赔偿责任；2、本案的诉讼费由美亚锚固公司、董贤开承担。后郭华志变更本案第一项诉讼请求为：美亚锚固公司、董贤开连带赔偿郭华志从事雇佣活动中遭受人身损害赔偿金合计1403539.5元，郭华志自行承担50%责任。具体为：误工费107172元（按建筑业标准自2013年6月20日计算至2015年9月20日，计算27个月）、护理费1941800元（双人全护理，按照每天105元自2013年6月20日计算至郭华志75周岁）、营养费5400元、交通费3700元、住院伙食补助费6250元、医药费140873元、辅助器具费6190元、鉴定费2500元、伤残赔偿金496780元、精神抚慰金80000元、后续治疗费28800元、后续辅助器具费17400元（轮椅6900元、牙齿10500元）。美亚锚固公司原审辩称：1、郭华志与美亚锚固公司之间未发生任何业务和经济往来，不存雇佣关系，其要求美亚锚固公司支付因雇员从事雇佣活动所遭受的人身损害赔偿金无法律依据；2、美亚锚固公司与董贤开签订劳务分包合同，将其承接的工程分包给董贤开施工，董贤开就涉案工程安全施工事宜向美亚锚固公司负责，美亚锚固公司与董贤开之间的劳务合同约定，董贤开对施工过程中的安全负责，产生的施工安全均由董贤开负责，美亚锚固公司对董贤开将工程转包给郭华志不知情，故对郭华志的损失，美亚锚固公司不承担赔偿责任；3、董贤开从美亚锚固公司处承包水泥浇注工程后，又将水泥浇注所需的模具制作工作交给郭华志承揽，由郭华志按双方约定的时间内提供、安装和拆除模板，郭华志与董贤开之间应是加工承揽关系；4、郭华志主张的人身损害赔偿金过高，各项计算标准不符合法律规定，郭华志系农业户口，应按农、林、牧、副、渔标准计算误工费；护理费应当自2013年7月15日郭华志受伤之日起计算，郭华志主张护理费计算到75周岁不合理，结合其他法院的判决可以分周期支付护理费，且应当根据郭华志提供的护理费收据显示的每天50元计算护理费；对营养期无异议，但应当按照每天20元计算；交通费由法院酌定，但不应超过2000元；住院伙食补助费每天20元的标准较为合理；医疗费应当以最终的医院结算单金额扣除第一次判决已经支付的费用；医疗辅助器费应当以医嘱为准；鉴定费系郭华志单方委托，应由郭华志自行承担；伤残赔偿金，应当按照农村人均可支配收入标准计算；精神损害抚慰金过高，应不超过50000元，具体由法院酌定；后续医疗费，应当待实际发生时主张；后续医疗辅助器具费，应当待实际发生后主张。董贤开原审辩称：1、董贤开与郭华志之间的劳动关系，应当依据工伤保险条例及劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，对自然人招聘的劳动者，由具备用工主体资格发包方承担用工主体责任，郭华志与董贤开之间不构成雇佣关系；2、关于郭华志各项诉请的主张同美亚锚固公司的答辩意见。原审查明：2013年7月15日，郭华志在砖集营业网点拆除模板时，从层高不到两米的脚手架上跌落，未戴安全帽，致颅脑损伤。郭华志受伤后，先后在界首市人民医院、阜阳市第二人民医院、安徽省立医院、安徽中医药大学第二附属医院、复旦大学附属华山医院、上海华佳医院住院治疗。郭华志实际住院294天，共花费医疗费952537.64元，其中前期医药费812316元已经处理完毕，后期新产生医药费140221.64元。郭华志购买轮椅、护理床、防褥疮气床垫共花费6190元。2014年4月1日，郭华志因前期医疗费用向原审法院提起诉讼，原审法院依法作出（2014）庐民一初字第01284号民事判决书后，郭华志、董贤开均不服一审判决，上诉至安徽省合肥市中级人民法院，二审法院作出（2014）合民一终字第02556号民事判决书，认定董贤开与郭华志之间形成雇佣关系，确认董贤开对郭华志的损失承担50%的赔偿责任，由郭华志自行承担50%的赔偿责任，美亚锚固公司与董贤开承担连带赔偿责任。对郭华志已花费的医疗费812316元，董贤开、美亚锚固公司连带赔偿406158元（812316元50%），扣除美亚锚固公司已支付的219800元，董贤开与美亚锚固公司尚应连带赔偿郭华志186358元。郭华志自行委托安徽天地司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费、护理依赖程度和残疾辅助器具配置费用进行鉴定。安徽天地司法鉴定中心于2014年7月31日出具司法鉴定意见书明确：1、郭华志因高处坠落致重度颅脑损伤，遗留肢体瘫和大小便失禁的后遗症，其伤残程度分别相当于道路交通事故一级和三级；2、郭华志休息医疗期限为52周、护理期限为52周、营养期限为52周；3、郭华志需完全护理依赖；4、瘫痪病人治疗生存费等费用为人民币28800元；5、轮椅配置费每年300元，至75周岁；6、烤瓷牙修复每次3500元，8-10年更换一次，至75周岁。郭华志支付鉴定费2500元。美亚锚固公司对安徽天地司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书持有异议，并申请重新鉴定郭华志的伤残等级、护理依赖程度、误工期、护理期和营养期，郭华志及董贤开均同意重新委托司法鉴定机构进行鉴定。经原审法院委托，安徽新莱蒂克司法鉴定中心于2015年9月16日出具司法鉴定意见书明确：1、郭华志因外伤致颅脑损伤遗留植物状态的后遗症，评定为相当于道路交通事故一级伤残；2、郭华志因外伤所致人体损伤遗留的后遗症，存在完全护理依赖；3、郭华志因外伤所致人体损伤的误工期限至定残日前一天，护理期为长期，营养期为180天。原审认为：生效判决书已经认定郭华志与董贤开之间形成雇佣关系，董贤开对郭华志的损失承担50%的赔偿责任，由郭华志自行承担50%的责任，美亚锚固公司与董贤开承担连带赔偿责任。美亚锚固公司、董贤开辩称郭华志与董贤开之间并非雇佣关系，缺乏证据证实，不予采信。对于郭华志的各项损失，认定如下：1、误工费。关于误工期限，安徽新莱蒂克司法鉴定意见书明确至定残前一日即2015年9月15日，共计792天；关于误工标准，结合郭华志在工地施工过程中受伤的事实，参照建筑业标准依法支持误工费103355元（47632元／年÷365天792天）；2、护理费。关于护理期，安徽新莱蒂克司法鉴定意见书确定郭华志为长期护理，郭华志主张两人护理，并未提交相关证据证明其需要两人护理，对此不予支持；美亚锚固公司和董贤开辩称分期计算护理费更为合理，护理费的标准逐年递增，分期计算护理费更符合实际情况，美亚锚固公司和董贤开主张分期计算护理费未损害郭华志的权益，故确定自定残之日起以十年为一个周期分期计算护理费。因郭华志提供的2014年7月15日的收据显示9天的护工费450元，系实际产生的费用，予以支持，对于上述护理期，不再重复计算护理费，故参照安徽省2014年度居民服务业标准，依法支持定残前的护理费82163元（38091元／年÷365天（792天-9天）＋450元］，自2015年9月16日起计算10年的护理费380910元（38091元／年10年），之后的护理费郭华志可以根据实际需要再行主张；3、营养费。根据安徽新莱蒂克司法鉴定意见书及郭华志的伤情，依法支持营养费5400元（30元／天180天）；4、交通费。结合郭华志多家医院治疗的实际情况，酌定交通费3000元；5、住院伙食补助费。郭华志实际住院294天，郭华志主张住院伙食补助费6250元未超出法律规定，予以支持；6、医疗费。董贤开、美亚锚固公司辩称医药费票据未全部结算，应扣除郭华志第一次起诉时判决的医药费数额，郭华志明确第一次起诉判决的医药费发票原件已被法院收回，此次起诉的医药费均为新产生的医疗费用，对此予以确认。对于郭华志的提供的医药费收据，因其所购物品均为吸痰管、氧气等，结合郭华志的实际伤情，均与治疗相关，对此均予以确认。依据郭华志提供的医疗费发票及收据原件据实核算，依法支持医疗费140221.64元；7、辅助器具费。结合郭华志实际伤情的治疗需要，轮椅、护理床确为其实际所需，根据其提供的正规发票，依法支持辅助器具费6190元；8、鉴定费。美亚锚固公司申请重新鉴定的结论并未完全推翻郭华志自行委托鉴定机构作出的鉴定结论，且该鉴定费系实际发生的费用，予以支持2500元；9、伤残赔偿金。郭华志主张其一直在城镇工地施工，应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，美亚锚固公司、董贤开辩称郭华志系农村户口，应按农村居民标准计算伤残赔偿金，郭华志虽系农村户口，但结合其在城镇工地施工过程中受伤的事实，可以认定其以城镇工作所得作为生活经济来源，按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，结合鉴定意见书明确郭华志因本次事故造成一级伤残，依法支持伤残赔偿金496780元（24839元／年20年=496780元）；10、精神抚慰金。郭华志因本次事故造成一级伤残，但对事故的发生存在过错，故酌定精神抚慰金为60000元；11、后续治疗费。因安徽天地司法鉴定意见书明确郭华志因伤后续治疗费为28800元，依法予以支持；12、后续辅助器具费。美亚锚固公司及董贤开均未申请对安徽天地司法鉴定意见书中的后续治疗费和残疾辅助器具配置费用进行重新鉴定，也未提交证据予以反驳，故对该鉴定意见书中关于郭华志后续治疗费、残疾辅助器具配置费用的鉴定结论予以确认。结合郭华志的实际伤情，轮椅、牙齿确为郭华志生活所需，对郭华志提供的参照安徽天地司法鉴定意见书的鉴定结论，依法支持十年的轮椅费用3000元、烤瓷牙修复一次的费用3500元，共计6500元，之后的费用郭华志可以根据实际需要再行主张。上述金额合计1322069.64元。由董贤开、美亚锚固公司连带赔偿661034.82元，由郭华志自行支付661034.82元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：
一、安徽省美亚锚固有限责任公司、董贤开于判决生效之日起十日内连带赔偿郭华志661034.82元；
二、驳回郭华志的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为8716元，由郭华志负担3000元，安徽省美亚锚固有限责任公司、董贤开负担5716元。美亚锚固公司上诉称：
一、一审判决认定郭华志与董贤开之间形成雇佣关系没有事实和法律依据。1、从郭华志是否仅向董贤开提供纯劳务的法律关系标的物来看，双方之间不存在雇佣关系，郭华志向董贤开提供的是工程完工后的劳动成果，而非纯劳务。雇佣关系与承揽关系的区别之一是合同标的物不同。承揽关系以交付劳动成果为标的物，承揽人依据一定的专业技术，为定作人提供有形的工作成果，承揽人付出的劳务仅是实现目的的手段。而雇佣关系是一种劳务活动的过程，其目的在于给付劳务，以劳务本身为其合同的标的物。劳务是以活劳动的形式为他人提供使用价值的劳动，而劳动成果是劳务与材料、工具、技术、经验结合而成的成果。很明显，本案中，郭华志向董贤开提供的是水泥灌注的模具（这个模具是郭华志自己提供模板和工具、利用其专业技能制作形成的），是物化的劳动成果而不是劳务；2、从郭华志与董贤开之间的人身依附关系来看，郭华志与董贤开之间是平等主体之间的合作关系，而非人身依附关系，郭华志有完全独立的自主权，故双方不存在雇佣关系。雇佣关系与承揽关系的区别之二是人身依附关系不同。承揽关系中，承揽人与定作人是一种合同关系，双方地位是平等的，不存在人身依附关系，承揽人对于其经营范围内的工作安排有完全的自主权，定作人无权干预。而雇佣关系中，雇员是在雇主的控制、管理下从事雇佣活动，双方存在一定的人身依附关系，雇员的工作具有从属性，对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，应当服从雇主的安排、指挥和监督。本案中，郭华志与董贤开对模具制作的工作安排有完全的自主权（美亚锚固公司在一审中向法庭提供的“事情经过说明”、谈话录音等证据证明了这一事实，即工作时间和工作人员都是由郭华志自己决定的）；3、从郭华志与董贤开之间的计酬方式来看，董贤开是依据郭华志完成的合格工程量为计酬依据的，支付的也是工程款，而非基于简单劳务的对价，故两者在计酬方式上不符合雇佣关系的构成要件。雇佣关系与承揽关系的区别之三是计酬方式不同。承揽关系中承揽人获得的报酬是集合了劳务与材料、工具、技术、经验和利润的对价，是成果的对价，如果承揽人工作未完成或不符合定作人要求的，定作人可以不支付报酬。而雇佣关系中，雇员报酬是简单劳务的对价，报酬一经确定后，即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍须支付雇员报酬。本案中，从郭华志与董贤开约定的结算方式来看（以柱或梁的模板数量支付相应报酬，并以验收合格为支付条件，郭华志的证人也明确表述若工程质量不合格，则郭华志等人应负有返工修复的义务，直到工程合格方式结工程款），这明显是承揽关系的计酬方式；4、雇佣关系与承揽关系的区别之四是劳务专属性不同。承揽关系中承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与他人合伙完成，还可以请帮手共同完成。而在雇佣关系中，雇员一经雇主选定，非经雇主同意不能由第三人代为提供劳务。本案中，郭华志明显不是一个人完成模具制作的；5、雇佣关系与承揽关系的区别之五是技术、工具、设备独立程度不同。承揽人在技术、设备上独立于定作人，除双方另有约定外，承揽人应以自己的技术、设备完成工作。而雇佣关系中雇员则是以向雇主提供劳动为主，所使用的工具、设备往往也是由雇主提供的。本案中，郭华志作为模板、模具的专业经营户，其不仅提供了模板，还具备模具制作的技术、经验和所需工作，与雇佣有着明显的区别。综上，郭华志与董贤开之间明显不存在雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和第十一条的规定，承揽人在完成工作过程中非因定作人过失而受到人身伤害的，免除定作人的赔偿责任。依此规定，郭华志从董贤开处承揽模具制作业务，在工作中受伤的责任应由郭华志自行承担，美亚锚固公司与郭华志之间也无法律上的关系，故亦无须承担赔偿责任。
二、原审法院认定的郭华志的各项损失过高，且不符合法律规定。1、关于误工标准，郭华志没有提供任何证据证明其主业是建筑行业。原审法院仅以郭华志在工地施工过程中受伤，就参照建筑业标准计算误工费，显然不合理。结合郭华志属于农村户口，并在农村居住，故计算误工费时应按农业标准计算；2、护理费。郭华志的护理人员为其配偶，系农业人员，因此护理费标准应以农业人员标准计算，且不应超过郭华志已实际支付的市场价格，即不超过50元／天；关于护理费的计算周期，结合郭华志目前的身体状况，美亚锚固公司认为应以不超过五年为宜。且考虑到美亚锚固公司目前的经营情况，按五年周期更利于本案的及时履行；3、营养费、住院期间伙食补助费应以20元／天计算为宜；4、鉴定费。郭华志自行委托鉴定，应由其自行承担鉴定费用；5、伤残赔偿金。根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十一条第一款的规定，农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的（短期回农村探亲等不视为中断），人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。本案一审判决仅以被上诉人在城镇工地施工过程中受伤的事实，认定其以城镇工作所得作为生活经济来源，因此按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。这一认定与上述指导意见的规定明显不符。郭华志没有证据证明其在城镇有相对固定的工作或者已连续居住、生活满一年，因此应按照被上诉人的户籍地农村居民标准计算伤残赔偿金。结合郭华志于2014年度受伤的事实，应以2013年度安徽省农村居民人均纯收入8089元／年计算；6、精神损害抚慰金。应不超过50000元；7、后续治疗费、后续辅助器具费。原审法院根据郭华志自行委托鉴定的鉴定意见确定后续治疗费和后续辅助器具费不符合法律规定。后续未发生的费用应待实际发生后再另行主张。综上，请求二审撤销原判，改判驳回郭华志的诉讼请求，并承担本案一审、二审诉讼费用。郭华志二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。董贤开二审陈述：美亚锚固公司与郭华志个人形成雇佣关系。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院作出的（2014）合民一终字第02556号民事判决，现已生效。该判决认定董贤开与郭华志之间形成雇佣关系，由董贤开对郭华志的损失承担50%的赔偿责任，郭华志自行承担50%的赔偿责任，美亚锚固公司与董贤开承担连带赔偿责任。故美亚锚固公司上诉称董贤开与郭华志之间系承揽关系，本院不予采信。关于案涉的各项损失。1、受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，郭华志在从事建筑工地工作时受伤，故原审参照建筑业收入标准计算误工费，基本适当；2、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故原审按照居民服务业的收入标准计算护理费，符合法律规定；3、营养费、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故原审按照30元／天计算，符合法律规定；4、鉴定费系郭华志处理本案所实际支出的合理费用，原审据实予以认定并判由赔偿义务人负担，并无不当；5、郭华志在从事建筑工地工作时受伤，原审考量案件事实，认定郭华志的收入来源于城镇，并按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，基本适当；6、郭华志因本起事故致一级伤残，原审考量当事人双方的过错程度等因素，认定精神损害抚慰金为60000元，属于裁量权范围，本院不作调整；7、后续治疗费、后续辅助器具费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故原审根据相关鉴定意见，支持郭华志的后续治疗费、后续辅助器具费，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，美亚锚固公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10411元，由上诉人安徽省美亚锚固有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一六年六月十五日
书记员 崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：