山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终596号上诉人（原审被告）杨某甲，男，汉族。委托代理人孙伯川，茌平中心法律服务所法律工作者.代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）单某，女，汉族。委托代理人贾桂红。代理权限：一般代理。
上诉人杨某甲因离婚纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初194号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：单某与杨某甲于2011年3月开始同居生活，××××年××月××日办理结婚登记手续，××××年××月××日生育一子杨某乙，现与单某一起生活。原被告共同生活期间曾因家庭琐事产生矛盾。2015年春节前后开始分居。2015年3月2日原告曾诉至法院，要求离婚，2015年5月26日法院判决不准离婚。此后，原被告仍未能和好。原告单某的嫁妆有：康佳彩色电视机一台，联想电脑一台，格力挂机空调一台，海尔冰箱一台，海尔洗衣机一台，珍爱电动车一辆（在原告父母处），被子12床。上述财产除珍爱电动车一辆在原告父母处外，其余均在赵梆子小区×号楼×单元×楼东户内。被告的个人财产有：在赵梆子小区×号楼×单元×楼东户内有木质沙发两个（一个双人、一个三人），在原告母亲处另有一个单人沙发和一个茶几。另有鲁P×××××吉利金刚轿车一辆，系被告婚前个人财产，现在被告处，因审车方便登记在了原告名下。原被告结婚后在赵梆子小区×号楼×单元×楼东户居住，该房系原告父母的回迁房，登记在原告父亲名下。原被告结婚后，交给原告父母8万元，计划将该房买下，并花费2万元对该房进行了装修。原被告产生矛盾后，在2015年年底，原告父母将8万元返还给原告。被告称该8万元有其父亲杨某戊的3万元，其爷爷杨某丁给4000元，其余是与原告积攒的。原告认为被告父亲和某给的34000元是赠予给原被告的。原被告均未提交证据。原被告于2012年在民生保险公司投保了两份人身保险，一份是原告投保，被保险人为被告；另一份是被告为儿子杨某乙投保，被保险人为儿子杨某乙。保单均在被告处。这两个保险每年约7000元保费。现已缴纳三年保险费。原被告均同意被保险人为被告的保险费归被告所有，被保险人为儿子杨某乙的保险费，原被告各享有一半。原被告对以下问题有争议：
一、原告称被告入股2万元，与他人合伙做生意。被告对此不予认可，原告也未提交证据证明。
二、被告称其父母借给76000元由原告经营一超市，要求原告返还。
原告称系与被告的母亲一起经营，该超市亏损已转让。
三、被告认为原告有第三者并提交原告带孩子与他人就餐的照片。原告不予认可，称照片中的男子系其弟弟的朋友，不存在第三者。
四、儿子的抚养问题。原告认为孩子一直与原告生活，应由原告抚养，被告支付抚养费。被告要求抚养孩子，不让原告承担抚养费。原审法院认为：原被告共同生活近四年且育有一子，应认定原被告建立了一定的夫妻感情。但近年来原被告经常生气且分居一年，原告曾诉至法院要求离婚，法院判决不准离婚后，原被告仍未能和好，现原告再次起诉要求离婚，应认定原被告的夫妻感情确已破裂，对原告离婚之请求，应予准许。婚生子杨某乙不满四周岁，一直与原告一起生活，为了孩子的健康成长，由原告抚养为宜，被告支付一定的抚养费。根据原被告的经济能力及当地生活需要，被告每月支付抚养费500元至儿子十八周岁止。原被告的婚前个人财产归各自所有。原被告婚后出资8万元购房，被告认为该8万元中的34000元系借其父亲、爷爷的，应予偿还。原告认为被告父亲、爷爷的34000元系赠与，应按夫妻共同财产分割。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十二条第二款规定：当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。根据该规定，34000元应认定对原被告共同的赠与。被告的主张，证据不足，不予采纳。原被告出资20000元对所居住的房屋进行装修，因该房屋现为原告父母所有，原被告已居住两年，酌定由原告给予被告7000元的折价款。原被告于2012年在民生保险公司投保了两份人身保险，原被告均同意被保险人为被告的保险费归被告所有，被保险人为儿子杨某乙的保险费，原被告各享有一半，对此予以确认。被告主张其父母出资76000元用于经营超市，要求原告返还。原告对此不予认可，被告也未提交相关证据，本案不予处理，可由债权人另案主张。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条之规定，于
二0一六年二月十五日判决：
一、准予原告单某与被告杨某甲离婚；
二、婚生之子杨某乙由原告单某抚养，被告杨某甲自2016年3月开始每月支付抚养费500元至儿子十八周岁止。2016年度的抚养费5000元，于本判决生效之日起十日内支付，以后每年的抚养费于当年1月31日前支付；
三、原告单某的嫁妆：康佳彩色电视机一台，联想电脑一台，格力挂机空调一台，海尔冰箱一台，海尔洗衣机一台，被子12床归原告单某所有；
四、被告杨某甲的个人财产：木质沙发两个（一个双人、一个三人）及在原告母亲处的单人沙发一个、茶几一个归被告杨某甲所有；
五、登记在原告单某名下的鲁P×××××吉利金刚轿车一辆（在被告处）归被告杨某甲所有，原告单某应协助被告杨某甲予以办理过户手续，过户费用由被告杨某甲承担；
六、原告单某支付被告杨某甲购房款40000元、装修折价款7000元；
七、原被告于2012年在民生保险公司投保的两份人身保险，被保险人为被告杨某甲的保险费归被告杨某甲所有，被保险人为儿子杨某乙的保险费，原被告各享有一半。上述三至六项于本判决生效之日起十日内过付。案件受理费150元，由原告单某承担。杨某甲不服提出上诉,事实和理由：1.一审认定事实错误。上诉人经常居住地应为茌平县赵梆子小区×号楼×单元×楼东户，由于该房系小产权房，所以未在房产登记部门没有任何登记，不存在在被上诉人父亲名下之说，也根本无法办理产权变更登记，上诉人与被上诉人并不是计划将该房买下而是已经将该房买下，被上诉人在一审庭审过程中陈述“房子是我妈的回迁楼，以8万元卖给了我们两个”,足以证实一审法院对该房认定事实错误。一审法院认定2015年底，被上诉人父母将8万元返还给被上诉人，只有被上诉单方陈述，该事实是否存在，应由被上诉人提交证据证实。2.一审没有对以下问题进行调查。依据本地风俗，男女结婚，大多是男方父母提供住房，而本案上诉人与被上诉人结婚用的为什么是女方父母提供的住房？本案是否属于男方到女方落户情形；女方父母提供住房，为什么要上诉人与被上诉人结婚后购买？为什么上诉人与被上诉人结婚前，不让男方父母出资购买？是男方父母没有出资能力吗;被上诉人明明知道上诉人经常居住地是茌平县赵梆子小区×号楼×单元×楼东户，为什么舍近求远去上诉人户籍地起诉离婚。3.一审法院适用法律错误。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十七条第一款规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。而本案一审判决，不但包括另一方负担费用的多少和期限长短，还包括支付方式，显然超过法定范围；并且一审法院也没有提及上诉人是否有探望子女的权利，更没有提及行使探望权利的方式、时间，系应用法律错误。上诉人主张被上诉人经营一超市向上诉人父母借款76000元，被上诉人在庭审中对借款予以认可，但却以与上诉人母亲一起经营为抗辩理由，该抗辩理由未得到上诉人的认可，根据“谁主张谁举证”原则，被上诉人应承担该抗辩理由的举证责任，其未提交证据证明，应承担举证不利的后果，应依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，作为父亲共同债务进行分担，一审法院不予处理，系应用法律错误。本案说涉及房产系小产权房，无法办理产权登记及产权变更手续，小产权房之间的交易，就是买者交钱，卖者交房即交易成功；卖者再想以原价收回所售出房产，须征得买者同意；况且，本案房产的卖者只是想收回而已。故本案房产，应按夫妻共同财产进行分割，不适用于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条的规定情形。一审对人身保险费进行分割处理也系应用法律错误。4.一审程序违法。上诉人经常居住地是茌平县赵梆子小区×号楼×单元×楼东户，一审法院既不是该所在地法院，也不是原告所在的法院，本案不属于一审法院管辖，应当移送有管辖权的法院，而一审法院继续进行审理、进行判决。一审法院程序违法。综上所述，一审法院在程序违法的前提下，作出了认定事实错误、部分事实调查不清、应用法律错误的判决，请求二审法院依法改判或发回有管辖权的法院重新审理。
被上诉人单某答辩称，1.上诉人所主张管辖权问题，本案不存在茌平县人民法院有管辖权的事实。上诉人与被上诉人搬回回迁楼茌平县赵梆子小区×号楼×单元×楼东户居住时间是2014年8月份，而被上诉人第一次起诉离婚时间是2015年3月2日，即上诉人在该小区并未连续居住一年以上，不具备经常居住地的要件，本案只能由上诉人的户籍所在的聊城市东昌府区人民法院管辖。上诉人在一审中并未提出管辖权异议，并应诉答辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条的规定，视为受诉聊城市东昌府区人民法院有管辖权。2.上诉人在上诉状中所列“一审法院没有对以下几个问题进行调查”，是上诉人对人民法院的质问，是非法律性问题，人民法院没有义务去调查这些与本案无关的、主观臆想的问题。3.上诉人所主张的孩子抚养问题。人民法院对抚养费的判决及不列明探视权均符合法律规定，并非上诉人所主张的法律适用错误。4.上诉人所主张的有关超市借款问题，上诉人与被上诉人双方在一审庭审中均未举出对自己有利证据，据此人民法院不予认定是正确的。5.上诉人所主张的小产权房问题。关于产权，虽未在房产部门公示登记，但村委会的登记档册是唯一证明房产归属的有效证据，上诉人的上诉理由不能成立。6.上诉人所主张的保险问题，无论是被上诉人为上诉人投保的人身保险，还是上诉人为孩子投保的人身保险，均属于夫妻共同财产。人民法院根据本案所涉及的财产综合分析作出的判决，况且这种分配方式，是在双方均同意的情况下，一审法院予以确认的。保险费虽然交到保险公司，但所有权只有在保险事故发生后，保险公司赔付后保险费所有权才被转移，本案中保险费所有权并未转移，仍属于投保人，法院对保险费的判决正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持原判，驳回上诉。二审审理期间，上诉人提交以下证据：1.上诉人和被上诉人办理的健康证明，上诉人于2012年9月20日办理;2.代理人去茌平县工商行政管理局茌平工商所于2016年2月18日调取的个体户信息及经营者信息，均证明被上诉人于2013年1月9日办理了字号为茌平县××副食部的营业执照，经营者为单某，从业人员为两人。结合一审当中提交的食品流通许可证均证实茌平县××副食部由上诉人和被上诉人共同经营，不存在与上诉人母亲合伙经营的现象，从而证实76000元的借款为二人夫妻共同债务。3.刻录光盘两张，上诉人于2016年4月18日上午使用自己的手机录制的在赵梆子小区与其他村民的谈话音像，证明赵梆子小区的建设开工时间为2011年10月16日，竣工时间为2013年8月26日，交房时间为2014年5月左右，从交房时间可以说明上诉人与被上诉人结婚时并未在该小区×号楼×单元×楼东户居住。被上诉人一年多未在该小区居住，证实被上诉人庭审中所陈述的居住地不属实。被上诉人质证认为，对上诉人提供的证据1、证据2的真实性无异议，但该证据不能证明上诉人要证明的问题。证据2中只是从业人员为两人，并未明确列明包括上诉人，况且上诉人系茌平××门业业务员，工作需要经常出去跑业务，不具备在家从事该职业的条件，借款76000元的事实是否存在在一审中上诉人对借款问题并未提供相应的证据，且被上诉人对自己的主张也未提供证据，该情况一审法院未予认定是符合法律规定的。对上诉人提交的刻录光盘有异议，该录音的提交时间已超过举证期限，也没有提供原始载体，不能证明其真实性和完整性；视频中的人员并未到庭，无法核实所讲内容的真实性，更无法核实画面中的人员与上诉人的关系，也无其他证据进行佐证，不能单独作为认定事实依据；上诉人仅凭视频中一两人的所说就主张被上诉人一年多未在此小区居住，不具有客观性，况且回迁户的入住时间并不一致。上诉人申请证人杨某己、杨某戊出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人婚后的购房，系上诉人的父亲为儿子买房出资，其出资34000元应属于对上诉人的单方赠与，被上诉人开超市借款76000元，应属于夫妻双方共同债务。被上诉人质证认为，证人与上诉人均属利害关系人，证人杨某己的陈述并未涉及上诉人父母出资购买这一事实，该证言不能证明上诉人所要证明的问题；证人杨某戊陈述被上诉人还给他76000元钱的话不属实，他说的是这个钱他还。二审查明其他事实同原审法院查明。
本院认为：本案的争议焦点为:第一，上诉人在二审提出管辖权异议是否应予支持；第二,上诉人主张的小产权房是否属于夫妻共同财产，上诉人父亲及爷爷的买房出资34000元是否属于赠与上诉人个人，能否认定共同债务76000元，保险费的处理是否适当，第三,原审对抚养费的判决及未列明探视权是否适当。关于焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”，本案在一审法院送达起诉状副本后，上诉人没有在答辩期内提出管辖权异议申请，因此，上诉人在二审提出管辖权异议不符合法律规定，本院不予支持。关于焦点二，上诉人与被上诉人在婚后支付被上诉人父母8万元购买被上诉人父母的小产权房并装修入住，后因双方闹矛盾，被上诉人父母将8万元退还被上诉人，原审将该款作为夫妻共同财产分割并无不当；上诉人父亲及爷爷因购买该房而出资34000元，并无证据证实明确表示赠与上诉人杨某甲个人，原审将该款按照对夫妻双方的赠与并无不当；关于当事人投保人身保险费的分割处理，该保险费为双方当事人婚姻关系存续期间所交纳，应为夫妻共同财产，并不属于保险公司的财产，上诉人在一审庭审时认可保险费的分配方案，一审法院是在双方当事人均同意的情况下作出的判决,并无不当；上诉人所主张共同债务76000元，被上诉人亦不认可，且涉及案外人权益，本案不宜一并处理，债权人可另案主张。关于焦点三，原审法院考虑婚生子杨某乙的实际需要以及当地的生活水平，依法确定上诉人支付的抚养费数额及支付方式适当；关于上诉人主张的原审法院遗漏子女探视权问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探视子女的权利属于法律明确规定的权利，不抚养子女的一方依法行使即可，上诉人在一审时未主张探视权，原审法院未明示并无不妥。综上，上诉人杨某甲的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币300元，由上诉人杨某甲负担。本判决为终审判决。
审判长 丰 雷
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一六年六月十五日
书记员 吴 婷