杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初3613号
原告：杜永军，男，1974年11月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：唐侃洋、郑伦海，浙江君安世纪律师事务所律师。
被告：闻国祥，男,1954年12月1日出生,汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人：闻刚、黄楼燕，浙江科茂律师事务所律师。
被告：罗荣锡，男，1960年4月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被告：张瑞英，女，1966年3月8日出生，汉族，住杭州市西湖区。
原告杜永军诉被告闻国祥、罗荣锡、张瑞英执行异议之诉一案，本院于2016年4月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月24日进行了公开开庭审理，原告杜永军的委托代理人唐侃洋，被告闻国祥的委托代理人黄楼燕、闻刚到庭参加诉讼，被告罗荣锡、张瑞英经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告杜永军诉称：因被告罗荣锡、张瑞英等人陆续向原告借款未能归还，双方于2014年4月30日重新签订了借款金额为130万元的《借款及保证合同》，但被告罗荣锡等人仍未按约定归还借款，亦没有支付超出还款期限后的利息。2014年11月26日，原告杜永军与被告罗荣锡、张瑞英等人签订《小产权房买卖合同》，合同约定被告罗荣锡将西溪花园芦雪苑4-2-303室（以下称案涉房屋）以46万元的价格转让给原告杜永军，转让款与其欠付的相应借款本息抵消，以此清偿借款本息并约定在过户条件成熟时办理房屋产权手续。而后，该房屋一直由原告杜永军出租至今。2015年12月17日，案涉房屋的共有人之一的钱有芝出具《追认函》，对2014年11月26日签订的《小产权房买卖合同》予以认可。2015年11月，原告杜永军得知法院张贴腾退公告，要求被告罗荣锡、张瑞英从案涉房屋内腾退。
原告杜永军认为，其与被告罗荣锡等人于2014年11月26日签订的《小产权房买卖合同》合法有效，且其自2014年11月26日开始已合法占有案涉房屋并以债的抵消方式履行自己的全部付款义务，系案涉房屋权利人，故法院张贴腾退公告的执行行为损害了原告杜永军的权利。请求判令停止对案涉房屋的执行；本案诉讼费用由三被告承担。
被告闻国祥辩称：案涉房屋没有登记在被告罗荣锡、张瑞英名下，原告杜永军和被告罗荣锡、张瑞英也未在案涉房屋被查封前签订合法有效的书面买卖合同，原告杜永军亦无证据证明其已实际占有案涉房屋，原告杜永军并未支付全部购房款。故请求驳回原告杜永军的诉讼请求。被告罗荣锡、张瑞英未作答辩。原告杜永军为证明自己主张，提供证据如下：1、（2016）浙0106执异23号执行裁定书，证明杜永军的执行异议申请已被法院驳回；申请执行人闻国祥与被执行人罗荣锡、张瑞英民间借贷纠纷一案的执行立案时间为2015年3月；罗荣锡在2015年10月13日向法院表示“私底下签了抵押房产手续”不符合事实，且与杜永军异议内容相悖，应被列为本案的共同被告。2、杜永军与罗荣锡、张瑞英、张婷婷于2014年4月30日签订的《借款及保证合同》、杜永军的银行对账单，证明罗荣锡、张瑞英、张婷婷向杜永军借款130万元，杜永军已经交付了借款，双方存在合法有效的债权债务关系。3、《蒋村街道2011年西溪花园安置选房抽签结果确认书》、《关于西溪花园安置房结算明细核对的通知书》，证明2011年底、2012年初，罗荣锡因拆迁安置取得西溪花园芦雪苑4幢2单元303室、流芳苑21幢1单元501室、芦雪苑7幢2单元401室房屋。4、2014年11月26日杜永军与罗荣锡、张瑞英、张婷婷签订的《小产权房买卖合同》，证明罗荣锡、张瑞英、张婷婷以46万元的价格将西溪花园芦雪苑4幢2单元303室转让给杜永军，房屋转让款与罗荣锡等人欠付的相应金额的借款本息抵消；罗荣锡在2015年10月13日向法院表示“私底下签了抵押房产手续”与事实不符。5、2015年12月17日钱有芝出具的《追认函》，证明钱有芝对2014年11月26日的《小产权房买卖合同》予以追认，并承诺与罗荣锡、张瑞英一同及时配合杜永军办理房屋产权登记手续，该合同应被追认而自始合法有效。6、《房屋租赁合同》3份，证明杜永军自2014年11月26日开始实际占有西溪花园芦雪苑4幢2单元303室房屋，并以出租的方式进行使用、收益至今。7、杨桂丽与杜永军的imessage通讯记录1页、微信记录5页，杜永军的工商银行对账单5页，证明杨桂丽为杜永军代收西溪花园芦雪苑4幢2单元303室房屋的租金，并处理其他与房屋出租有关的事宜。8、杨桂丽与杜永军的微信记录2页，杨桂丽缴纳涉案房屋电费的凭证1页，证明杨桂丽为杜永军处理西溪花园芦雪苑4幢2单元303室房屋出租事宜，代缴了该房屋的水电费（电力户号为6024086704）。9、（2015）杭西执民字第1202-1号、1203-1号公告，证明法院对西溪花园芦雪苑4幢2单元303室房屋采取执行措施的时间不会早于2014年10月28日。10、2014年9月14日杜永军与罗荣锡签订的《财产租赁合同》，证明罗荣锡将西溪花园流芳苑21幢1单元202室、流芳苑21幢1单元501室房屋出租给杜永军。11、2014年9月14日杜永军与林卫忠签订的《财产租赁合同》，证明由于罗荣锡已经将西溪花园流芳苑21幢1单元202室、流芳苑21幢1单元501室房屋出借给林卫忠，故杜永军在与罗荣锡签订《财产租赁合同》后，与林卫忠签订不定期的房屋租赁合同，虽暂不收取租金，但要求尽快搬离。12、2015年1月21日杜永军与罗荣锡、张瑞英、张婷婷签订的《小产权房屋买卖合同》，杜永军的工商银行对账单，证明罗荣锡、张瑞英、张婷婷以53万元的价格将西溪花园流芳苑21幢1单元501室房屋转让给杜永军，房屋转让款中的10万元以现金支付，其余43万元款项于罗荣锡等人欠付的相应金额的借款本息抵消；罗荣锡在2015年10月13日向法院表示“私底下签了抵押房产手续”与事实不符。13、西溪花园流芳苑21幢1单元501室房屋2015年2月的电费、水费缴纳通知，杜永军用微信缴纳电费的截图，证明林卫忠一家在2015年1月21日《小产权房屋买卖合同》生效后的一两天内腾退，杜永军自此开始实际占有西溪花园流芳苑21幢1单元501室房屋至今。14、光盘一份，证明钱有芝签订的《追认函》的真实性。对原告提供的证据，被告闻国祥经质证认为：证据1关联性有异议。被执行人罗荣锡、张瑞英作为本案被告，主体不适格，其只能作为本案第三人。证据2三性均有异议。《借款及保证合同》系杜永军与被执行人罗荣锡、张瑞英及案外人张婷婷签订，罗荣锡等人签字的真实性须由其出庭作证才能被法院采信。杜永军的“银行对帐单”，只能证明其向罗荣锡转帐两笔款项，并不能证明该两笔转帐往来与上述《借款及保证合同》有关联，更不能证明其已实际向罗荣锡等人交付了借款。证据3关联性有异议。该组证据不能证明罗荣锡户已取得4套房屋的所有权，也不能证明已经实际交付该4套房屋，只能证明罗荣锡户签署了《确认书》，收到了《通知书》。证据4三性均有异议。《小产权房买卖合同》系杜永军与罗荣锡、张瑞英、张婷婷签订，罗荣锡等人签字的真实性须由其出庭作证才能被法院采信。证据5三性均有异议。该《追认函》系案外人钱有子落款出具，钱有子签字的真实性须由其出庭作证才能被法院采信，钱有子的身份存疑，且跟本案无关联。钱有芝出具的《追认函》并不是追认，所谓追认，应指第三人以钱有芝的名义在合同上签字，但没有钱有芝的授权，事后钱有芝对该行为予以追认。但在本案中，钱有芝仅作为案涉房屋的共有权人在合同上补签了名字，并不构成追认。证据6三性均有异议。该组《房屋租赁合同》系杜永军与案外人李泳、刘平平签订，李泳、刘平平签字的真实性须由其出庭作证才能被法院采信，即使签字是真实的，也不能证明杜永军已经实际占有涉案房屋并以出租的方式使用、收益至今。证据7和证据8均涉及案外人杨桂丽，三性均有异议。其中imessage通讯录记录和微信聊天记录，该聊天记录内容的真实性均须由“杨桂丽”出庭作证才能证明，且该聊天记录的内容并未涉及案涉房屋，与杜永军的待证事实没有关联性。其中杜永军工商银行帐户对帐单部分，三性均有异议，转账记录只能证明杜永军与杨桂丽之间有几次转帐往来，不能证明杨桂丽转给杜永军的款项是案涉房屋的房租，更不能证明杜永军是案涉房屋的实际、合法占有人。其中的电费缴纳账单详情的截图，三性均有异议，该截图显示的电费户号为：6024086704，并无证据证明该电费户号对应的地址就是案涉房屋，所以该证据不能证明该户电费是由“杨桂丽”缴纳，即使该户电费确由“杨桂丽”缴纳，也不能证明其缴纳的是案涉房屋的电费，更不能证明杜永军在法院查封案涉房屋前已合法占有案涉房屋。证据9关联性有异议。张贴强制腾退公告只是法院强制执行过程中的一个程序，不能以此推论法院对案涉房屋采取执行措施的时间点。证据10三性均有异议。该《财产租赁合同》系杜永军与罗荣锡签订，合同上连最基本的租金都没有约定，存在明显造假的嫌疑，且罗荣锡签字的真实性须由其出庭作证才能被法院采信。证据11三性均有异议。该《财产租赁合同》系杜永军与案外人林卫忠签订，杜永军一方面主张是将房屋出借给案外林卫忠，又提供一份双方签署的《财产租赁合同》，前后矛盾，存在明显造假的嫌疑，且林卫忠签字的真实性须由其本人出庭作证才能被法院采信。证据12三性均有异议。该《小产权房屋买卖合同》系杜永军与罗荣锡、张瑞英、张婷婷签订，罗荣锡等人签字的真实性须由其出庭作证才能被法院采信。杜永军的“工商银行对帐单”显示的一笔2015年1月20日的“卡取”记录只能证明杜永军当天从自己的工商银行卡取过一笔10万元款项，与该《小产权房屋买卖合同》毫无关联，不能证明杜永军曾向罗荣锡等人现金支付过房屋转让款。合同中也并未约定其中43万元房屋转让款与罗荣锡等人欠付的相应金额的借款本息抵销的内容。证据13关联性均有异议。“电费、水费缴纳通知书”只能证明西溪花园流芳苑21-1-501室在2015年2月份产生水费和电费的事实，与案涉房屋无关联。证据14不予认可，不具有真实性。被告闻国祥、罗荣锡、张瑞英未提供证据。被告罗荣锡、张瑞英经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证的权利。审理过程中，被告闻国祥对原告杜永军提供的证据明确不申请鉴定也未提交证人出庭作证申请。本院依据庭审陈述和证据的认定规则，认为：对原告提供的证据10、11、12、13因与本案案涉房屋无关联故不予采信；其余证据和本案均具有关联，结合处理意见予以阐述。依据庭审查明的事实和现有证据，本院认定事实如下：1、关于被告闻国祥诉被告罗荣锡、张瑞英民间借贷纠纷一案审理和执行情况。闻国祥诉罗荣锡、张瑞英民间借贷纠纷一案，经本院(2014)杭西商初字第3322、3323号案件审理，双方达成调解协议。此后，因罗荣锡、张瑞英未按民事调解书约定履行，闻国祥于2015年3月24日申请强制执行。执行过程中，本院于2015年10月28日张贴强制腾退公告，责令被执行人罗荣锡、张瑞英腾退案涉房屋。而后原告杜永军于2015年11月向本院执行机构提出案外人执行异议，本院于2016年4月5日作出（2016）浙0106执异23号执行裁定，驳回了原告杜永军的执行异议。2016年4月20日，原告杜永军在法定期限内向本院提起执行异议之诉。另查明，本院在2016年2月15日依法查封了案涉房屋。2、关于案涉房屋的基本情况。西溪花园流芳苑21幢1单元202室、501室、芦雪苑7幢2单元401室及案涉芦雪苑4幢2单元303室等四套房屋系被告罗荣锡户于2012年2月经拆迁安置分配取得，罗荣锡户内安置人员有罗荣锡、张瑞英、钱有芝、罗莉娜、谢彭君、罗恩昊。2015年5月19日，罗荣锡、张瑞英、钱有芝、罗莉娜、谢彭君、罗恩昊签订《析产协议》并经公证，约定案涉房屋以及流芳苑21幢1单元202室房屋登记于罗荣锡、张瑞英、钱有芝名下，另两套房屋登记于罗莉娜、谢彭君、罗恩昊名下。案涉房屋现所有权人为西湖区建设管理中心，建筑面积64.40平方米，性质为农居公寓。3、关于原告杜永军和被告罗荣锡、张瑞英之间的借款纠纷情况。2014年4月30日，原告杜永军和被告罗荣锡、张瑞英、张婷婷订立借款及保证合同一份，合同载明：借款人罗荣锡、张瑞英、张婷婷（乙方）向出借人杜永军（甲方）借款130万元；注：借款合同2012年9月28日借款到期100万元，重新出具借条，现再借30万元（共计130万元），旧借条归还罗荣锡、张瑞英。原告杜永军为此提供了相关银行汇款凭证，其中2012年9月28日汇款600013.5元、10月2日汇款200000元、2014年4月30日汇款206000元。2014年11月26日，原告杜永军（乙方）和罗荣锡、张瑞英、张婷婷（甲方）签订《小产权房屋买卖合同》，约定甲方将案涉房屋以46万元出售转让给乙方；本合同签订时双方都不具备过户条件，等过户条件成熟时，甲方应协助乙方办理房屋产权手续。该合同同时注明：甲方在签订合同6个月之内以46万元房屋价款可以收回案涉房屋产权，可以超出4个月时间，但6个月以后，每个月需付人民币1万元、每月一付，总计时间不超过10个月。2015年12月17日，钱有芝出具《追认函》，对原告杜永军与被告罗荣锡、张瑞英签订的《小产权房屋买卖合同》予以追认。2014年10月、2015年10月9日、12月8日，原告杜永军分别和李泳、刘平平就案涉房屋签订租赁合同，并交纳了相关费用。另查明：2015年10月13日、10月26日，钱有芝、被告罗荣锡在本院签署执行笔录并表示，愿意积极配合法院拍卖案涉房屋，但要求保留其享有的25平方米份额的价款。
本院认为，本案主要争议焦点在于对案涉房屋是否应当停止执行。具体分析如下：首先，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。上述条款所涉债权是指实际支付的购房款而形成的债权。
原告杜永军与被告罗荣锡、张瑞英在签订《小产权房屋买卖合同》后，原告杜永军没有提供有效证据证明其已实际支付了合同约定的购房款；《小产权房屋买卖合同》的内容也未涉及以房款抵消被告罗荣锡、张瑞英所欠原告杜永军之债权，也没有其他依据表明双方存在以不动产清偿该债务之合意。故原告杜永军主张案涉房屋系以物抵债、已经支付了房款依据不足。其次，按照城市房地产管理法的规定，未依法登记领取权属证书的，不得转让。
原告杜永军在与被告罗荣锡、张瑞英签订《小产权房屋买卖合同》时明知被告罗荣锡、张瑞英至今尚未取得该案涉房屋之物权，并不具备过户条件，故原告杜永军存在过错。由于原告杜永军和被告罗荣锡、张瑞英未就案涉房屋办理物权变更、转移手续，故该合同内容只能发生债权效力，对外不能依法产生相应的物权变动效力。综上，原告杜永军的诉请不能对抗本案就案涉房屋的强制执行，应依法应予驳回。被告罗荣锡、张瑞英经本院合法传唤未到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《中华人民共和国物权法》第九条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，
判决如下：驳回原告杜永军的诉讼请求。案件受理费8200元，由原告杜永军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判长 张 钟 林
审判员 张争
审判员唐庆芳
二〇一六年六月十四日
书记员 吴 晓 林 来自