江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）镇民终字第1459号上诉人（原审原告）陈险峰。委托代理人胡景辉，北京市融鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）孔令友。委托代理人吴改、陈清，江苏高瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏大才建设集团南京第九有限公司，住所地南京市江宁区横溪街道陶吴陶建路36号。法定代表人孔令友，该公司经理。被上诉人（原审被告）江苏大才建设集团有限公司，住所地南京市江宁区陶吴镇集镇。法定代表人潘光林，该公司董事长。委托代理人杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。上诉人陈险峰因与上诉人孔令友、被上诉人江苏大才建设集团南京第九有限公司（以下简称大才九公司）、江苏大才建设集团有限公司（以下简称大才集团）建设工程合同、民间借贷合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第1901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈险峰及其委托代理人胡景辉，上诉人孔令友的委托代理人吴改，被上诉人大才集团的委托代理人杨传圣到庭参加诉讼，被上诉人大才九公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2012年8月22日，镇江新区城市建设投资有限公司（以下简称新区城投公司）与大才集团签订镇江新区科技新城综合医院BT投资建设框架协议（以下简称框架协议）。双方约定：框架协议签订后一个月内进行招投标相关工作，施工单位向新区城投公司提交履约保证金150万元到其指定账户，框架协议约定内容作为双方签订项目BT施工合同的主要依据。2013年2月28日，大才集团回函新区城投公司载明，框架协议实际履行主体为孔令友及孔令友注册的大才九公司，大才集团作为大才九公司的母公司，为其提供相应的建设资质及符合要求的项目管理班子来实施现场管理。2012年10月20日，大才九公司收取陈险峰质量保证金（押金）30万元。2013年3月14日，大才九公司与陈险峰签订一份建筑安装工程内部承包合同约定，大才九公司将镇江新区科技新城综合医院建筑、土建主体结构、内外墙粉刷工程分包给陈险峰。内部承包合同签订后，陈险峰并未进场施工。陈险峰分别于2013年3月14日、2013年3月15日通过李平保的账户向大才九公司转账280万元、220万元。针对上述500万元，大才九公司于2013年3月21日向陈险峰出具一份收据，载明收取陈险峰材料款500万元。2013年3月26日，大才九公司发函给陈险峰，载明由于镇江新区科技新城综合医院工程相关施工手续未能完善导致工程不能正常施工，大才九公司将于2013年4月30日前解决问题，否则与陈险峰解除合同及退还全部费用。2013年6月25日，孔令友与陈险峰签订一份协议约定，因工程实际无法交给陈险峰承包，孔令友同意与大才九公司连带归还陈险峰530万元及承担陈险峰的损失。2012年10月22日，陈险峰通过中国农业银行吴江汾湖支行向孔令友的账户汇入20万元。针对该笔款项，孔令友于2013年6月25日向陈险峰出具一张借条，载明借陈险峰20万元，于2013年7月10日前归还。另查明，2012年9月3日，大才九公司与张童生、袁爱军签订了一份建筑安装工程内部承包合同约定，大才九公司将涉案工程发包给张童生、袁爱军。上述事实，有框架协议、承包合同、函、收据、协议书、借条、讯问笔录及当事人当庭陈述等证据予以证实。2014年10月16日，陈险峰诉至原审法院，请求法院判令：孔令友、大才集团、大才九公司连带归还其工程定金、质量保证金和材料款共计550万元和利息损失634363元。大才九公司辩称：本案争议款项所对应的法律关系是买卖合同关系，而非建设工程合同关系。陈险峰无证据证明本公司欠其工程质量保证金和材料款530万元，陈险峰所诉20万元工程定金与本公司无关。请求法院驳回陈险峰的诉讼请求。大才集团辩称：陈险峰诉请的款项均与本公司无关；本案不是建设工程合同纠纷，陈险峰要求本公司承担连带责任没有法律依据。请求法院驳回陈险峰对其公司的诉讼请求。孔令友未作应诉答辩。原审法院认为：大才九公司与陈险峰均没有相应的施工资质，大才九公司与陈险峰签订的内部承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，该内部承包合同应属无效。内部承包合同无效，且未实际履行，陈险峰因内部承包合同交付给大才九公司的工程质保金和材料款共计530万元，大才九公司应当予以返还给陈险峰。由于孔令友承诺与大才九公司连带归还陈险峰530万元和承担损失，故陈险峰要求大才九公司和孔令友连带归还工程质保金和材料款530万元及利息损失的诉讼请求，予以支持。陈险峰分别于2012年10月20日、2013年3月14日、2013年3月15日给付大才九公司30万元、280万元、220万元。上述三笔款项应分别自2012年10月21日、2013年3月15日、2013年3月16日起算利息，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2014年12月22日，利息共计592197.5元。陈险峰于2012年10月22日通过中国农业银行吴江汾湖支行向孔令友的个人账户汇入20万元，且孔令友个人于2013年6月25日向陈险峰出具一张借款金额为20万元的借条，承诺于2013年7月10日前归还。孔令友与陈险峰之间借贷合同关系成立。孔令友欠陈险峰20万元，孔令友应予返还。双方对该笔借款借期内未约定利息，应视为借期内不支付利息。孔令友应按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付陈险峰2013年7月11日至2014年12月22日的逾期利息18049.2元。陈险峰与大才九公司签订施工合同，并非与大才集团签订合同，其要求大才集团连带偿还工程定金、质量保证金、材料款共550万元和利息损失的诉讼请求，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院》第一条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：
一、大才九公司应于判决生效之日起十日内给付陈险峰工程质量保证金和材料款共计530万元及利息592197.5元。
二、孔令友对上述债务承担连带偿还责任。
三、孔令友应于判决生效之日起十日内返还陈险峰借款本金20万元及逾期利息18049.2元。
四、驳回陈险峰其他诉讼请求。案件受理费收取54734元，由大才九公司、孔令友负担。陈险峰和孔令友不服原审法院判决，向本院提起上诉。陈险峰上诉称：1、其汇款给孔令友20万元，系工程定金，并非孔令友的个人借款，孔令友在讯问笔录中已经认可。2、大才集团应当承担连带责任。理由为：涉案工程由大才集团承建，大才九公司实际履行，履约保证金150万元由孔令友交付大才集团，大才集团汇入新区城投公司，且大才集团在给新区城投的回函中明确了自己是承建方，内部履行主体为孔令友及大才九公司，故该工程即为大才集团的工程。陈险峰和大才九公司签订的内部承包合同，陈险峰已经履行，款项已交付并用于涉案工程，大才集团是受益人。大才集团违反建筑法出借资质给大才九公司使用，致使陈险峰相信孔令友可以代表大才集团收取费用，大才集团应对陈险峰受大才九公司欺诈导致的损失承担连带责任。综上，请求撤销原审判决，依法改判为支持其一审诉讼请求。
被上诉人孔令友辩称：20万元的款项为借款，并非工程定金。请求法院驳回陈险峰的上诉请求。孔令友上诉称：1、500万元系材料款，30万元的收取在大才九公司与陈险峰内部承包合同签订之前，原审法院认定530万元系因内部承包关系交付给大才九公司没有法律依据，且工程与大才集团无关。2、内部承包合同无效，陈险峰与大才九公司均应按照过错承担责任，原审法院认为大才九公司应向陈险峰支付530万元款项的利息不当，即便支付，利息也应当从应付工程款项之日即起诉之日起给付。3、陈险峰与大才九公司的债权于2013年4月30日届满，其未在6个月保证期限内向孔令友主张还款，故孔令友的保证责任已免除，孔令友不应承担连带责任。4、本案应为买卖合同，并非建设工程，原审案由错误，且不应确定两个案由。5、原审起诉状副本、传票等均未送达孔令友，且对大才九公司在答辩期内提交的管辖权异议不予审查。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人陈险峰的全部诉讼请求或发回原审法院重审。
被上诉人陈险峰辩称：本案所涉款项系建设工程的款项和定金。合同没有完全履行的责任在大才九公司，其应该承担本案的全部过错，一审认定大才九公司承担利息损失正确。陈险峰和大才九公司并未就解除合同返还款项及赔偿经济损失达成任何协议，债务履行期届满之日未确定，故时效未过。一审开庭时间是2014年11月24日，诉讼双方都收到了法院开庭传票。庭审时孔令友没有提出管辖权异议，其提出管辖权异议的期限已过，一审法院不予审查的决定正确。综上，请求法院驳回孔令友的上诉请求。
被上诉人大才集团针对两诉上诉人的请求和理由辩称：陈险峰与大才九公司间的法律关系应当为买卖合同关系和民间借贷关系。550万元其中500万元为购买材料款，30万元为工程质量保证金，20万元为孔令友的个人借款。陈险峰主张的我公司因违法分包而应对此承担连带还款责任，无事实和法律依据。我公司并未将工程分包给大才九公司，我公司也并未对本案所涉工程进行施工，该工程是大才九公司与镇江城投自行签订的施工合同并实际施工的，并非挂靠大才集团。陈险峰的合同相对方不是大才集团。请求驳回上诉人陈险峰的上诉请求，对于孔令友的上诉请求请法院进行审查。大才九公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。二审庭审中，大才集团提交一份大才九公司出具给大才集团的建设工程施工合同原件。拟证明大才九公司准备承包给陈险峰的工程是由大才九公司与新区城投公司直接签订的施工合同，且工程由谁与新区城投公司签订合同，与本案并无直接关系。陈险峰质证认为：一审因该证据不全未质证，二审申请对新区城投公司的公章和签名鉴定真伪与形成时间。后其未在规定时间内向鉴定机构缴纳鉴定费用，本院撤回了对外委托。二审审理中，本院向新区城投公司相关经办人员进行了调查。该经办人称，框架协议签订前，新区城投公司曾去大才集团考察，且框架协议是孔令友代表大才集团在框架协议签字。至于大才九公司和新区城投公司签订的施工合同系新区城投公司盖章后要求大才集团盖章，但该合同最后未返回新区城投公司。孔令友开始的时候代表的是大才集团，后来的情况难以说清楚。总之新区城投公司认可的承包方是大才集团。陈险峰对该调查笔录予以认可，认为该笔录能够与其提供的证据印证，证明该工程为大才集团承建，孔令友的行为对大才集团构成表见代理。大才集团认为被调查人为新区城投公司法律顾问，该公司与大才集团间有利害关系，且该调查笔录与本案不具有关联性，不应采信。孔令友认为该笔录证明大才集团提供资质，实际履行主体为孔令友。本院另查明，新区城投公司与大才集团签订的框架协议中，大才集团盖章，孔令友作为“法定代表人或授权代表”在协议上签字。2013年2月28日，大才集团在给新区城投公司的回函中载明：框架协议的履约保证金由孔令友交集团公司账户汇入贵公司账户。大才集团称，其诉新区城投公司返还保证金300万元的案件已由镇江经济开发区法院受理。
本院认为：1、根据《建设工程质量管理条例》规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，施工单位应当依法取得相应的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，不得转包或者违法分包工程。本案中，大才九公司及孔令友没有施工资质，客观上不具有成为适格承包方的条件，大才集团是具有资质的企业，客观上其具有成为工程适格承包方的条件。2、从大才集团与新区城投公司签订的协议及回函来看，大才集团明确了由孔令友及大才九公司履行协议，大才集团作为大才九公司的母公司，提供建设资质、管理班子等实施现场管理，履约保证金由孔令友交大才集团，由大才集团汇入新区城投公司。其已经清楚地表明了孔令友及大才九公司仅是其履行框架协议的实施主体，孔令友及大才九公司的行为仅是其内部的安排和分工。故根据该协议和回函等材料，可以确定大才集团作为工程承包方的意思表示清楚明确。综合以上理由，从客观和主观两个方面，可以认定大才集团系本案所涉工程的承包方，新区城投公司与大才九公司签订的施工合同，仅仅是大才集团根据其内部分工作出的安排。该工程的法律效力应由大才集团承担。由此，陈险峰与孔令友、大才九公司之间有关工程方面的行为的法律后果，其应当向大才集团主张。大才九公司出具质量保证金收据30万元、材料款收据500万元，而孔令友与陈险峰之间对于该款项仅有建设工程转包关系，故该530万元应当认定为用于涉案工程。原审法院认定并无不当，陈险峰可以向大才集团主张530万元。孔令友明确承诺对该款项承担连带归还责任，此系孔令友真实意思表示，该意思表示不违反法律规定，合法有效。且陈险峰和大才九公司之间债务履行期届满之日未确定，故保证期间的时效未过。陈险峰也可同时向孔令友主张该530万元。关于20万元款项是否属于工程款项的问题。孔令友虽在公安笔录中认可该款项是工程款，但其自认涉及第三人的利益，应当按照客观情况来认定。孔令友向陈险峰出具的系借条，没有证据证明用于工程，故该20万元应当视为孔令友向陈险峰的个人借款，由孔令友向陈险峰偿还。关于利息的问题。陈险峰给付孔令友、大才九公司的530万元，应当视为工程的垫资。其对工程垫资没有约定利息，故大才集团可不支付陈险峰利息。关于案由问题。本案没有证据证明本案为买卖合同，本案实为建设工程合同纠纷。至于借贷合同纠纷案由，原审法院一并处理，并不影响双方当事人的权利义务，并无不当。关于管辖权异议的审查。一审法院第一次审理时间为2014年11月24日，庭审时大才九公司到庭，但并未提出管辖权异议，其于2014年12月31日提交管辖权异议申请，不符合法律规定的条件，故一审法院不予审查，并未违反法律规定。同时，经查阅原审卷宗，并未存在送达问题。综上所述，陈险峰的上诉理由部分成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第1901号民事判决第三项。
二、撤销镇江经济开发区人民法院（2014）镇经民初字第1901号民事判决第一、二、四项。
三、江苏大才建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈险峰5300000元，孔令友对上述债务承担连带责任。
四、驳回陈险峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54734元，由江苏大才建设集团有限公司、孔令友负担52743元，陈险峰负担1991元。陈险峰上诉发生的二审案件受理费54734元，由江苏大才建设集团有限公司、孔令友负担52743元，陈险峰负担1991元；孔令友上诉发生的二审案件受理费54734元，由孔令友负担52743元，陈险峰负担1991元。本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理
审判员 孙 毅
二〇一六年六月十四日
书 记 员 武云子 搜索“”