湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2220号上诉人(原审原告)汤应武。委托代理人文昂，湖南亚元律师事务所律师。上诉人(原审原告)汤孝里。委托代理人文昂，湖南亚元律师事务所律师。被上诉人(原审被告)毛笛龙。委托代理人李文良，湖南高天律师事务所律师。
上诉人汤应武、汤孝里因与被上诉人毛笛龙生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2014年9月18日19时许，毛笛龙驾车途经长沙市井塘物流仓库时，因汤应武使用叉车在路中卸货挡住其去路，双方因此发生口角及肢体冲突。后毛笛龙打电话叫来数名男子，对汤应武、汤孝里实施殴打。当日汤应武、汤孝里被送至长沙市中心医院住院治疗。汤应武住院94天，花费医疗费32238.02元，出院医嘱有补钙，防止骨质疏松，定期门诊复查等内容；汤孝里住院6天，花费医疗费4262.99元。2015年1月23日，湘雅二医院司法鉴定中心出具鉴定书，鉴定汤应武构成十级伤残，误工100日，需一人理2个月。2014年12月29日，湘雅二医院司法鉴定中心出具鉴定书，鉴定汤孝里误工30日，住院期间需一人护理。汤应武、汤孝里受伤后，向公安机关报案，毛笛龙于2015年6月8日被原审法院以（2015）雨刑初字第00370号判决构成故意伤害罪，并判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月。同时该判决认定，毛笛龙已将9万元交至原审法院账户，并认定汤应武对案件的发生也有一定责任，故对毛笛龙从轻处罚。另查明，汤孝里与李雪梅（1962年12月4日出生）育有包括汤应武在内的儿女两人。汤应武于2008年10月19日育有一子汤昭民，户籍挂靠于其外祖父刘后明的农业户口上，现就读于长沙市砂子塘泰禹小学。2012年12月21日，湖南科达建材科技有限公司登记成立，住所地为长沙市××××街道渔场社区，经营范围为建筑材料、混凝土外加剂、砂浆外加剂等，法定代表人为汤应武。在本案审理过程中，湖南科达建材科技有限公司向原审法院出具证明两份，证明汤应武系该公司总经理，月工资9000元，汤孝里为该公司仓库主管，月工资6000元，但未提交相关工资发放及个人所得税等资料。长沙喜盈门范城物业服务中心及长沙市圭塘派出所共同盖章确认，汤孝里在喜盈门范城5栋3213房内居住1年以上。原审法院认为：公民享有生命健康权，由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担侵权责任。湘雅二医院司法鉴定中心出具的法医鉴定意见书，程序合法，材料真实，可以作为定案的依据。
一、关于当事人的责任承担问题。本案汤应武、汤孝里被打受伤的起因，系汤应武使用叉车在路中卸货挡住毛笛龙去路，双方因此发生口角及肢体冲突引发，已发生法律效力的（2015）雨刑初字第00370号判决书也认定汤应武对案件的发生也应负一定责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，汤应武对冲突的发生有一定过错，对其损失也应承担一定的责任，原审法院酌情认定汤应武承担20%的责任，毛笛龙承担80%的责任。汤孝里对其受伤及造成损失没有过错，其损失应全部由毛笛龙承担。
二、关于汤应武、汤孝里各项损失的认定问题。1、医药费：汤应武主张医疗费32238.02元，汤孝里主张医疗费4262.99元，有诊断证明，医疗费发票，门诊病历等佐证，原审法院予以确认。2、住院伙食补助费。汤应武主张住院伙食补助费2820元（94天×30元/天），汤孝里主张住院伙食补助费180元（6天×30元/天），符合法律规定，原审法院予以确认。3、营养费：汤应武主张营养费4014元，有医嘱支持，但主张过高，原审法院酌情予以支持500元。汤孝里主张营养费1212元，无医疗机构意见支持，原审法院不予支持。4、护理费：汤应武主张护理费6000元（60天×100元/天），汤孝里主张护理费600元（6天×100元/天），有鉴定意见支持，原审法院予以支持。5、误工费：汤应武主张误工费41379元（9000元÷21.75×100），汤孝里主张误工费8275.86元（6000元÷21.75×30），因提交的工资证明无工资发放单或其他证据证明，不能证明汤应武、汤孝里工资为每月9000元和6000元，故原审法院参照2014年湖南省城镇私营单位批发和零售业从业人员平均工资23699元/年计算，鉴定意见评定汤应武误工期100日，汤孝里误工期为30天，故汤应武误工费计算6492.88元（23699元÷365×100）；汤孝里的误工费为1947.86元（23699元÷365×30），超出部分不予支持。6、交通费：汤应武主张交通费2000元，汤孝里主张交通费1000元，虽未提供交通费发票，但考虑到汤应武、汤孝里住院治疗必然产生交通费的实际情况，原审法院酌情支持汤应武交通费400元，汤孝里交通费100元。7、精神损害抚慰金：汤应武主张精神损害抚慰金10000元，汤孝里主张精神损害抚慰金5000元。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”；《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。本案中，毛笛龙已经被判处刑罚，故对汤应武、汤孝里的该诉讼请求，原审法院不予支持。8、汤应武主张被扶养人生活费28419.25元，其中子女抚养费为10084.25元，母亲赡养费18335元，因其母亲现年53岁，有劳动能力，故其该主张无事实和法律依据，原审法院不予支持；其儿子现年7岁，虽为农村户籍，但与其父居住于长沙，且在长沙砂子塘泰禹小学上学，故抚养费应按2014年城镇居民人均消费性支出标准计算，应为10084.25元（11×18335元×10%÷2），汤应武的主张符合相关规定，原审法院予以支持。9、汤应武伤残赔偿金53140元（26570元×20×10%），不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款规定，原审法院不予支持。10、司法鉴定费。汤应武、汤孝里分别主张1200元和900元，有相关票据支持，原审法院予以支持。综上，汤应武的各项损失为59735.15元，毛笛龙应承担80%的赔偿责任，即47788.12元。汤孝里的各项损失为：7990.85元，应由毛笛龙承担。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、毛笛龙于本判决生效之日起7日内赔偿汤应武医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、营养费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费等共计47788.12元；
二、毛笛龙于本判决生效之日起7日内赔偿汤孝里医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、鉴定费等共计7990.85元；
三、驳回汤应武、汤孝里的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取150元，由毛笛龙负担。
上诉人汤应武、汤孝里不服原审判决，上诉称：
一、一审法院认定事实错误，上诉人汤应武对其受伤及其损失不应承担责任。本案中汤应武的受伤是其在公司仓库门口倒车时，被上诉人因车辆被挡，无故对汤应武辱骂并纠集数名男子将其打伤。汤应武在自家公司门口倒车的行为并未对任何人造成影响，对于该伤害结果上诉人汤应武无任何过错。且刑事判决中所做阐述仅仅针对被上诉人的量刑认定，并非民事侵权责任的定性。在本案一审中被上诉人未提交任何证据证明上诉人汤应武对其受伤存在过错，一审法院认定认定汤应武承担责任无事实依据。
二、一审法院计算营养费、误工费、交通费、被扶养人生活费错误。因被上诉人的伤害行为，上诉人汤应武花费营养费4014元，但一审法院仅仅认定500元，明显偏低。上诉人汤孝里花费营养费1212元，虽无医嘱支持，但是结合汤孝里的年龄及受伤情况，其发生相关费用是必然的，一审法院不予支持该项请求错误。一审法院认定二上诉人交通费共计500元，明显偏低。二上诉人误工费的计算也明显偏低，虽然二上诉人仅提供了公司出具的收入证明，但该公司为其父子二人共同经营，是典型的家族企业，二人收入并非一般公司员工收入。一审法院未能结合实际情况认定，有失偏颇。另上诉人汤应武母亲一直未有工作，××症，数年来多次手术，一直在长沙由汤应武、汤孝里照顾，其无法工作也无生活来源，故应当计算被扶养人生活费。
三、一审法院适用法律错误，被上诉人应当赔偿上诉人汤应武残疾赔偿金。一审法院以《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款之规定，认定上诉人汤应武要求赔偿伤残赔偿金不符合法律规定，但该条款针对的是刑事附带民事诉讼所做的规定，本案是单独提出的民事诉讼，该条款不应当适用。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判毛笛龙赔偿汤应武181210.27元；判令毛笛龙赔偿汤孝里21430.85元。
被上诉人毛笛龙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、本案汤应武与毛笛龙的责任承担问题。从本案发生的起因来看，因汤应武使用叉车在路中卸货挡住毛笛龙去路，双方发生口角，进而扭打起来，后毛笛龙喊人将汤应武殴打致伤。虽然毛笛龙对本案的发生要负主要责任，但汤应武对纠纷的发生也有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故原审法院依据双方的过错程度酌情认定毛笛龙承担80%的责任，汤应武自担20%的责任并无不当。
二、汤应武主张的残疾赔偿金是否应当支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，可以提起刑事附带民事诉讼，人民法院根据犯罪行为造成的物质损失依法确定赔偿数额。本案中汤应武主张的残疾赔偿金不属于直接物质损失，不属于法律规定的赔偿范围，一审法院不予支持并无不当。
三、一审法院认定营养费、误工费、交通费、被扶养人生活费等是否正确。1、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中汤应武左侧肩胛骨粉碎性骨折，受伤较为严重，一审法院参照医嘱确定其营养费为500元并无不当。汤孝里受伤较轻，未构成伤残，也无要求增强营养的医嘱，一审法院不予支持并无不当。2、关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中汤应武、汤孝里并无提交交通费发票，一审法院考虑二人住院治疗的实际情况酌情确定500元交通费并无不妥。3、关于误工费。因汤应武、汤孝里不能提供工资发放凭证、纳税证明等证据佐证其收入情况，也未提供证据证明其最近三年平均收入状况，一审法院依法参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算二人的误工费并无不当。4、被扶养人生活费。被扶养人生活费不属于汤应武因本案所遭受的直接物质损失，依法不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定的赔偿范围，依法不应支持。鉴于本案中毛笛龙对一审判决其承担被扶养人生活费并未提起上诉，应视为其对自己权利的处分，该民事权益的处分并不影响社会公共利益及他人合法权益，故从尊重当事人意思自治的原则出发，本院对一审判决结果予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但本院对原审判决中的瑕疵已依法予以纠正，判决结果无需变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费300元，由汤应武、汤孝里负担。本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理
审判员 赵康宁
代理
审判员 常晓华
二〇一六年六月十四日
书 记 员 蒋 懿附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自