广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初6453号
原告：张靖军，男，1971年4月16日出生，汉族，住广东省中山市，
委托代理人：谢志华、颜镇海，分别系广东广诚信律师事务所律师、实习律师。
被告：中山市铭汇房地产有限公司，住所地中山市沙溪镇隆都南路16号1-2楼。
法定代表人：杨锦荣。
被告：杨锦荣，男，1964年4月4日出生，汉族，住广东省中山市，
被告：中山市杨氏房地产有限公司，住所地中山市沙溪镇中兴村下朗工业大道。
法定代表人：胡美仙。
原告张靖军诉被告中山市铭汇房地产有限公司（以下简称铭汇公司）、杨锦荣、中山市杨氏房地产有限公司（以下简称杨氏公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法由
审判员董爱民独任审判，公开开庭进行了审理。原告张靖军的委托代理人谢志华、颜镇海到庭参加诉讼。被告铭汇公司、杨锦荣、杨氏公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张靖军诉称：2013年3月5日，原告与被告铭汇公司签订《合作建房协议》，约定原告出资553800元购买被告铭汇公司开发的位于中山市××路南侧××号房屋，被告铭汇公司承诺在房款到帐后32个月之内交房，未能在约定期限交楼的，视作被告铭汇公司责任，原告可以解除协议，被告铭汇公司应按原告出资额月息1.5%计息补偿给原告；同时约定，被告杨氏公司作为担保方，在被告铭汇公司不履行协议时需承担连带责任。此外，协议还对双方的其他权利义务作了明确约定。协议签订后，原告依约将购房款支付给被告铭汇公司，但被告铭汇公司收款后至今逾36个月仍未交楼，严重违反协议约定。依约定，原告有权解除协议，被告铭汇公司应将553800元房款返还给原告，并按约定支付利息。由于被告铭汇公司是被告杨锦荣投资成立的一人有限公司，其财产与被告杨锦荣个人财产混同，故被告杨锦荣依法应对被告铭汇公司债务承担连带责任；而被告杨氏公司作为担保人，亦依法承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，原告特依法诉至法院，请求判令：1.解除原、被告于2013年3月5日签订的《合作建房协议》；2.被告铭汇公司立即向原告偿还房款553800元、利息299052元共852852元及从2016年3月10日起至清偿之日止按约定利率计算的利息（从2013年3月9日起计至2016年3月9日止共36个月，按月息1.5%计，逾期利息计至清偿之日）；2.被告杨锦荣、杨氏公司对铭汇公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由三被告承担。原告张靖军对其主张的事实及诉讼请求向本院提交的证据有：1.合作建房协议；2.收据及付款凭证；3.企业机读档案登记资料。被告铭汇公司、杨锦荣、杨氏公司未到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见和证据。
经审理查明：铭汇公司于2010年7月20日登记成立，企业类型为：有限责任公司（自然人独资）,投资者为杨锦荣，认缴出资额1000000元，出资比例为100%。2013年3月5日，张靖军（乙方）与铭汇公司（甲方）、杨氏公司（丙方）签订合作建房协议。协议约定：甲方因启动中山市沙溪镇中心区域奕豪路两侧数百亩土地开发项目需要大量资金运营和开发，同时为满足乙方的住房需求，本着公平自愿、互惠互利、合作双赢的原则，就甲方出地并全权负责整个项目的开发、建设和运营，乙方自愿出部分建房资金，共同合作兴建住宅楼，丙方自愿承担担保责任；甲乙双方合作建房的标的项目位于中山市沙溪镇奕豪路南侧商住项目“奕豪园二期”（暂定名），该项目由甲方单独开发建设和经营管理；乙方自愿出资553800元与甲方合作建房，该项目完成后，乙方按所出资的数额可分得奕豪园二期3幢1302号住宅楼和车位1个，该物业单套投影面积约为142平方米，产权登记面积以政府及相关部门最后核准的面积为准；签订协议后5个工作日内，乙方必须向甲方付清合作建房款，逾期本协议视同无效；在合同期内，甲方负责办理项目的立项、规划、报建、开工、竣工验收等相关手续，同时承诺自乙方出资款到账后24个月取得该项目的预售许可证，并在32个月之内交楼，乙方须在甲方取得预售证后按合同约定的时间到甲方售楼部与甲方签署《认购书》或《中山市商品房买卖合同》。甲乙双方签署《认购书》或《中山市商品房买卖合同》之日，该出资款即自动转为购房款（不计息），本合作协议即终止；丙方作为担保方，在甲方不能履行协议条款时需承担连带责任，丙方担保期限从合同生效之日起至甲乙双方签订《认购书》或《中山市商品房买卖合同》止；甲方未能在合同约定的期限内（乙方出资款到账后32个月）取得该项目的预售证，视作甲方违约，乙方有权按以下方式选择是否继续同意履行本合同并享受相应的权利：如乙方要求解除本协议，甲方将按乙方实际出资额月息1.5%计付补偿金，实际计付时间从出资款分期到账之日起截止至乙方向甲方书面提出终止本协议申请之日止，连本带利一次性付清给乙方，本合作协议即终止；合同还约定了其它相关事项。上述合同签定后，铭汇公司于2013年3月9日开具收据（编号：№0032817），该收据记载内容为：今收到张靖军交来奕豪园二期3幢1302房合作建房出资款553800元。铭汇公司在该收据收款单位栏盖具公司财务专用章。因铭汇公司、杨锦荣、杨氏公司未按上述协议书履行相关义务，张靖军遂于2016年3月31日诉至本院，主张前述实体权利。
本院认为：张靖军与铭汇公司、杨氏公司于2013年3月5日签订的合作建房协议，从该协议约定的收益分配方式看，张靖军只提供资金、分配固定数量的房屋，而不承担经营风险。合作收益分配方式的约定，直接决定合同性质。因此，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，本案是以合作建房为名，行商品房买卖之实的商品房预售合同纠纷。从该协议三方资质和主观故意看，签约时，铭汇公司虽然依法取得了涉案土地的使用权，但没有证据证明其已具备涉案商品房预售许可的资格和资质，而张靖军明知铭汇公司不具备商品房预售资格，仍与铭汇公司、杨氏公司签订所谓的“合作建房协议”，故意规避国家法律强制性的规定，逃避房地产开发的行政管理，明显有违诚实信用的原则。故依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该协议应认定无效。由于该协议无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，铭汇公司应将因该协议取得的建房出资款553800元返还给张靖军。虽然三方在协议缔约、履行均存在过错，但考虑到铭汇公司占用张靖军前述款项确实会给张靖军带来资金占用损失，故本院酌情认定铭汇公司需自其收到张靖军之款项次日即2013年3月10日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率向张靖军支付前述款项被实际占用期间的利息以弥补其损失。另，依照《中华人民共和国公司法》第五十九条“一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明”及第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的有关规定，因铭汇公司系属一人有限责任公司，杨锦荣是投资人，其未提交证据证明公司财产独立于其作为股东的财产之外，故杨锦荣应对铭汇公司的上述债务承担连带清偿责任。关于杨氏公司对铭汇公司的上述债务是否承担连带清偿责任的问题。虽然涉案的《合作建房协议》被本院认定为无效，但是结合杨氏公司明知铭汇公司不具备商品房预售资格，还与铭汇公司、张靖军签订所谓的“合作建房协议”，故意规避国家法律强制性的规定，逃避房地产开发的行政管理的行为，杨氏公司在协议缔约、履行均存在过错。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本院酌情认定杨氏公司对于铭汇公司应返还的建房出资款553800元及利息的三分之一即184600元及利息的范围内承担连带清偿责任。杨氏公司承担赔偿责任后，可以向铭汇公司追偿。铭汇公司、杨锦荣和杨氏公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证和抗辩的权利，并承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席
判决如下：
一、被告中山市铭汇房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告张靖军返还合作建房出资款553800元及利息（利息计算方法：按实际欠款金额从2013年3月10日起至清偿之日止以中国人民银行同期同类逾期贷款利率标准计付）；
二、被告杨锦荣对被告中山市铭汇房地产有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
三、被告中山市杨氏房地产有限公司对被告中山市铭汇房地产有限公司的上述债务中184600元及相应利息范围内承担连带清偿责任；
三、驳回原告张靖军的其他诉讼请求。案件受理费12328元，减半收取6164元（原告张靖军已预交），由被告中山市铭汇房地产有限公司、杨锦荣、中山市杨氏房地产有限公司连带负担（被告中山市铭汇房地产有限公司、杨锦荣、中山市杨氏房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告张靖军）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 董爱民
二〇一六年六月十四日
书记员 雷 珊陈桂清 微信公众号“”