浙江省衢州市衢江区人民法院民 事 判 决 书（2015）衢民初字第92号
原告:衢州蓝洋钢结构有限公司，住所地：衢州市经济开发区东港工业园区东港路。组织机构代码：74290569-3。
法定代表人：王平，董事长。
委托代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人：祝美伟，浙江无剑律师事务所律师。
被告：浙江开园建设有限公司，住所地：浙江省龙泉市万景花园1幢2单元201室。组织机构代码：68166734-4。
法定代表人：刘寿山，董事长。
委托代理人：项晓韬，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。
委托代理人：项晓弘，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。
被告：衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司，住所地：衢州市熙春中路11号。组织机构代码：68454704-9。
法定代表人：戴智华，董事长。
委托代理人：刘美双，浙江天赞律师事务所律师。
委托代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。
原告衢州蓝洋钢结构有限公司（以下简称蓝洋公司）与被告浙江开园建设有限公司（以下简称开园公司）、被告衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司（以下简称库米赛诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月5日正式立案受理后，依法适用简易程序由
审判员袁凤良独任审判，于2015年4月10日公开开庭对案件进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序审理，并于2016年5月12日第二次公开开庭进行审理。原告蓝洋公司的特别授权委托代理人祝美伟，被告开园公司的特别授权委托代理人项晓韬、项晓弘，被告库米赛诺公司的特别授权委托代理人刘美双、叶志富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蓝洋公司诉称：2011年11月，被告开园公司承建了被告库米赛诺公司坐落于衢州市经济开发区东港F-19-3号的办公楼、厂房及附属用房、附属工程等。2012年5月11日，被告开园公司与原告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告库米赛诺公司一期工程厂房图纸范围内的钢结构部分（不包含消防、铝合金窗、不锈钢天沟换成3MM镀锌天沟），合同价款3300000元，厂房竣工验收合格一个半月支付至钢结构总造价的97%，留钢结构工程总造价的3%作为质保金，质保金的返还方式为：工程竣工验收合格之日起满一年后七日内返还工程质保金的3%。合同还约定��如被告开园公司未能如期支付工程款，被告开园公司应支付原告违约金，违约金按总工程款的千分之一计算。合同签订后，原告按约施工，施工过程中，根据开园公司要求，原告增加了铝合金推拉窗及金属结构综合楼顶施工。2012年12月31日，被告库米赛诺公司厂房竣工验收合格。根据合同约定及《工程造价咨询报告书》，原告完成钢结构工程造价3300000元，开园公司要求增加工程造价为191343元，总工程款为3491343元。但迄今为止原告仅收到工程款2666000元，开园公司尚欠原告825343元工程款未付。诉讼请求：1、责令被告开园公司支付原告工程款825343元及预期付款违约金435158元（计算至2015年1月30日止，此后据实计算）；2、责令被告库米赛诺公司在欠付工程款范围内对开园公司上述应付款项承担付款责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
被告开园公司辩称：1、原告和开园公司签订合同采用固定价形式，总价款3300000元，已支付工程款2666000元。开园公司支付的所有款项，原告均未提供税务发票，都是由开园公司缴纳税款，根据5.96个点的税率，原告应当承担196680元的税款，该款项应当从总价款中扣减，两者相抵后，开园公司尚欠原告工程款437200元。2、开园公司未支付工程款的行为不构成违约，建设工程施工合同是双务合同，原告未按合同约定竣工，并将工期拖延至2012年12月31日，构成违约，因此开园公司未付工程款不构成违约。相反，因原告的违约行为对被告造成影响，开园公司保留追究其责任的权利。3、本案合同采用固定价，原告主张的增加工程和工程款缺乏事实和法律依据。请求法院依法判决。
被告库米赛诺公司辩称：库米赛诺公司不是蓝洋公司与开园公司合同当事人，与原告不存在合同关系，原告要求库米���诺公司支付工程款没有事实和法律依据。原告蓝洋公司为证明其主张的事实，举证如下：1、建设工程施工合同两份，第一份是原告与开园公司间的合同，证明工程范围包括库米赛诺公司一期厂房部分，不包括消防、铝合金窗等，合同26条对工程款支付进行了约定；第二份是两被告间的合同，证明库米赛诺公司是工程业主，开园公司是施工单位；2、单位竣工报告一份，证明原告施工的厂房于2012年12月31日竣工验收合格；3、库米赛诺公司、联达工程项目管理公司出具的证明一份，证明铝合金推拉窗及综合楼钢结构屋顶均由原告施工，这部分增加工程量不包括在建设工程施工合同范围内；4、工程造价咨询报告书一份，证明综合楼、厂房钢结构结算中第36项、第48-53项即为增加工程，工程量为191343元；5、工程���收款单据5张，证明原告已收到2666000元，其中2012年6月13日王雅娣支付50万元，2012年6月27日库米赛诺公司支付40万元，2012年7月28日库米赛诺公司支付10万元，2013年2月7日张建平支付80万元，2013年9月5日开园公司支付86.6万元。被告开园公司质证如下：对证据1中第一份合同真实性无异议，但对待证事实有异议，合同约定竣工日期为2012年8月25日，对比原告在起诉状中自认的竣工日期，工程超期竣工，构成违约，合同明确固定价330万元；第二份合同无异议。证据2对待证事实有异议，这是竣工报告，不等于是验收合同；证据3是在本案诉讼过程中形成的，出具单位之一是第二被告，与本案存在利害关系，联达工程项目管理公司不清楚情况，其加盖的是技术专用章，不是具有法律效力的公章，证据形式不合法，证明的内容不属实，作为利害关系人的第二被告向原告出具证明，与第二被告的答辩意见也不相符，上述工程并非原告承建，而是开园公司组织建设的，该证据不应采信；证据4真实性无异议，该报告中的内容与原告不存在法律关系，原告列举的相关项目不属于原告施工范围；证据5与被告了解的情况不符，要求提供原件核对，但对原告主张已付工程款为2666000元无异议，据了解库米赛诺公司支付给蓝洋公司的应该是40万元，原告主张的是50万元，存在差异。被告库米赛诺公司对原告提供的证据均无异议，关于证据3认可增加工程都是原告施工的，两被告间的结算报告也将增加工程计入。根据两被告质证意见，本院对原告提供的证据1、2予以认定；关于证据3、4，蓝洋公司与开园公司间的合同中并无原告主张的增加工程项目，库米赛诺公司对增加工程项目及由原告施工事实均无异议，库米赛诺公司作为本案被告与其出具证明并不存在必然矛盾，该证明内容与库米赛诺公司答辩意见并不冲突，故本院对该证据予以认定；证据5开园公司对已付工程款总额无异议，库米赛诺公司对证据亦无异议，本院予以认定。被告开园公司为证明其主张的事实，向本院提交了2013年9月2日领付款凭证一份，证明除了张建平支付给蓝洋公司的80万元外，2013年9月2日还向蓝洋公司支付过100万元，已支付给蓝洋公司总共2862800元。原告开园公司质证认为，对真实性有异议，没有实际支付100万元的凭证作为依据，领款人原告并不认识，不能证明向原告支付了100万元。被告库米赛诺公司质证认为，对真实性有异议，材料是复印件，领款人也不认识根据另外两方的质证意见，
本院认为，开园公司提供的证据系复印件，真实性无法核实，100万元作为大额款项仅凭领付款凭证难以证实存在真实的支付行为，开园公司也未提供银行汇款凭证加以佐证，且开园公司在答辩中自认已付工程款2666000元，现又主张为2862800元，故本院对该证据不予认定。被告库米赛诺公司为证明其主张的事实，举证如下：1、开园公司出具的委托书及付款凭证一份，证明开园公司向库米赛诺公司借款40万元，并委托库米赛诺公司将款项直接汇入蓝洋公司账户；2、收据一份（即原告所举证据5中2012年7月28日10万元款项材料），证明原告收到库米赛诺公司10万元工程款。3、2014年1月29日网上银行转账凭证一份，证明库米赛诺公司支付蓝洋公司30万元，三方约定折抵工程款。原告蓝洋公司对上述证据均无异议，证据3当时因为开园公司不肯支付工程款，蓝洋公司以借款形式向库米赛诺公司申请该款项，三方约定工程结算���进行折抵。被告开园公司对证据1无异议；证据2有异议，收据上加盖了原告的印章，如果确实有这一笔款项支付，发票原件应当在库米赛诺公司处，不应有原告印章。原告称该款项是转账的，则应提供相应的证据，原告与库米赛诺公司存在串通嫌疑，该证据不具有证明效力；对证据3无异议。根据原告及开园公司的质证意见，
本院认为库米赛诺公司提交的证据蓝洋公司并无异议，上述证据在（2015）衢民初字第85号案件中也出示过，开园公司认为蓝洋公司与库米赛诺公司互相串通，但并未提供相应的证据予以证明，本院对其质证意见不予采信，对库米赛诺公司提交的证据予以认定。根据各方诉辩意见、结合证据采信情况，本院认定事实如下：2011年11月8日，两被告签订建设工程施工合同，被告库米赛诺公司将厂房、附属用房、附属工程发���给被告开园公司施工。2012年5月11日，被告开园公司与原告蓝洋公司签订建设工程施工合同，将库米赛诺公司一期工程厂房图纸范围内钢结构部分（不包括消防、铝合金窗、不锈钢天沟换成3MM镀锌天沟）发包给蓝洋公司施工，工程采取固定价形式，工程价款为330万元，合同签订之日即开始施工，竣工日期为2012年8月25日，厂房竣工验收合格一个半月支付至钢结构总造价的97%，留钢结构工程总造价的3%作为质保金，质保金的返还方式为：工程竣工验收合格之日起满一年后七日内返还工程质保金的3%。合同还约定，如被告开园公司未能如期支付工程款，应支付原告违约金，违约金按总工程款的千分之一计算。合同签订后，原告进场施工，后双方达成补充协议，约定固定价之外增加铝合金推拉窗、综合楼屋顶金属结构工程。原告施工工程于2012年12月31日竣工验收合格。2013年8月19日，库米塞诺公司总体工程经审计工程量为9384557元，其中包括原告与开园公司在合同外约定的增加工程量191343元。施工过程中，开园公司及库米赛诺公司陆续向蓝洋公司支付工程款2966000元，其中库米塞诺公司直接向原告支付80万元。另查明，开园公司于2015年2月2日向本院起诉库米赛诺公司，要求其支付欠付工程款[案号：（2015）衢民初字第86号]，本院立案受理后，将该案与本案同步进行审理，两案部分证据相同。
本院认为：原告蓝洋公司具有合法的建设工程施工资质，其与开园公司签订的钢结构建设工程施工合同不违反国家强制性法律规定，为有效合同，双方均应遵照履行。钢结构工程量为双方约定的330万元固定价及施工中协议增加的工程191343元，合计3491343元。被告开园公司主张双方签订的是固定价合同，不存在增加工程问题。���院认为，原告主张的增加工程项目并不包含在固定价合同施工范围之内，而是协议另外增加的工程，与固定价约定并不矛盾，应当计入总工程量。被告开园公司认为所有税款均其缴纳，总税率为5.96个点，其中196680元的税款应当由蓝洋公司承担，该金额应当在工程款中扣除。
本院认为，开园公司提交的税务票据显示纳税人为开园公司，付款人为库米塞诺公司，故其主张在与蓝洋公司结算时应扣除其已经缴纳的部分税款的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。蓝洋公司已获支付工程款2966000元，包括开园公司和库米赛诺公司支付部分，库米赛诺公司虽与蓝洋公司不存在合同关系，但库米赛诺公司向蓝洋公司付款属实，且库米赛诺公司支付蓝洋公司的工程款在开元公司诉库米赛诺公司（2015）衢民初字第85号案件中已经作为库米赛诺公司已付工程款得到核算，各方利益已得到平衡。原告已按约施工，被告开园公司应当支付剩余工程款，3491343-2966000=525343元。该款项包含合同约定应当预留的质保金，质保金返还的时间条件已经成就，钢结构工程并不存在质量问题，故上述款项亦应当支付。库米赛诺公司与蓝洋公司并不存在合同关系，本案亦不存在《最高法院》第二十六条第二款的适用条件，故对原告要求被告库米赛诺公司在欠付工程款范围内对开园公司应付款项承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。关于违约责任问题。原告认为被告开园公司未按约付款，应当承担违约责任。被告开园公司则认为原告延期施工，违约在先，其不应当承担违约责任。
本院认为，合同约定竣工日期为2012年8月25日，厂房工程2012年12月31日方竣工，双方对工期延误��有自己主张的理由，但被告开园公司在本案中并未向蓝洋公司主张钢结构工程延期完工的违约责任（是否延期竣工及是否存在合法理由本案中不予置评）。根据双方合同约定，工程进度款在厂房竣工验收合格一个半月(即2013年2月15日)支付至钢结构总造价的97%，留钢结构工程总造价的3%作为质保金，质保金应于工程竣工验收合格之日起满一年后七日内（即2014年1月7日前）返还。本案工程2012年12月31日竣工验收合格，则开园公司应当在2013年2月15日前付至97%（固定价部分，增加部分另算）即3201000元，但其实际支付1800000万元，尚欠1401000元，2013年9月5日、2014年1月29月，蓝洋公司分别收到866000、300000元，故逾期付款违约金应当分段计算。即866000元未付款违约金自2013年2月16日起计算至2013年9月5日，共116044元；300000元自2013年2月16日计算至2014年1月29日，共69400元。至2014年1月29日，开园公司尚欠工程款525343元，该款项包括固定价97%部分剩余未付的235000元、质保金99000元、增加工程191343元，分别从2013年2月16日、2014年1月8日、2013年8月20日开始计算至本案确定履行之日止。原告自愿将违约金下调至按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，该主张不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、由被告浙江开园公司支付原告衢州蓝洋钢结构工程有限公司欠付工程款525343元及逾期付款违约金185444元，并承担自2013年2月16日、2013年8月20日、2014年1月8日起至本判决确定履行之日止以235000、99000、191343为本金，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的逾期付款违约金。
二、驳回原告衢州蓝洋钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告浙江开园建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16144元，由原告衢州蓝洋钢结构工程有限公司负担6296元，由被告浙江开园建设有限公司负担9848元，于本判决生效之日缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 袁凤良
人民陪审员 张志诚
人民陪审员 楼晓虹
二〇一六年六月十四日申请执行期限二年
书 记 员 周超嫦 来自：