浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙11民终385号
上诉人（一审被告）：徐美英。
上诉人（一审被告）：吴爱民。两上诉人的共同
委托代理人：何强，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告）：赵锡光。
上诉人徐美英、吴爱民与被上诉人赵锡光民间借贷纠纷一案，不服缙云县人民法院（2015）丽缙商初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由
审判员丁悦琛担任
审判长，与
审判员张建华、
代理
审判员叶坚组成的合议庭公开开庭进行审理，上诉人徐美英、吴爱民及其委托代理人何强、被上诉人赵锡光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2014年12月1日徐美英、吴爱民因生产需要向赵锡光借款300000元，并由徐美英、吴爱民出具借条一份，约定借期从2014年12月1日起至2015年5月30日止，利息按月利率4%计算。2015年1月6日徐美英、吴爱民因生产需要又向赵锡光借款400000元，并由双方签订借款协议一份，约定：如在10日内还清，徐美英、吴爱民一次性支付给赵锡光利息30000元；如在20日内还清，徐美英、吴爱民一次性支付给赵锡光利息40000元；如在30日内还清，徐美英、吴爱民一次性支付给赵锡光利息50000元；徐美英、吴爱民必须将借款用于生产成品银，在生产及出卖成品银的全过程接受赵锡光监督，赵锡光在实施监督期间产生的费用由徐美英、吴爱民负担。2015年2月3日，徐美英、吴爱民对400000元借款归还了250000元，并由徐美英在借款协议上注明尚欠214700元(含费用)。后徐美英、吴爱民对400000元借款又归还了156864元。借款本金400000元一个月的合法利息为8000元，扣除徐美英、吴爱民已还的406864元，尚欠本金15836元；本金300000元从2014年12月1日起按月利率2%算至2015年7月31日止，利息为48000元。赵锡光在一审中诉请：判令徐美英、吴爱民归还借款本息共计405836元及至还清款日止的利息。徐美英、吴爱民在一审中未做答辩。一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告徐美英、吴爱民于判决生效之日即归还原告赵锡光借款本金315836元，利息48000元，本息共计人民币363836元，并从2015年8月1日起至款还清日止按月利率2%计付本金300000元的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7388元，由原告赵锡光负担630元，由被告徐美英、吴爱民负担6758元。一审宣判后，上诉人徐美英、吴爱民不服，共同向本院提起上诉称：
一、一审判决认定部分事实错误。上诉人在2013年向被上诉人借款200000元，2014年5月9日借款50000元。2014年11月，因上诉人徐美英被人打伤，在浙江缙云县医院住院，被上诉人趁机找到上诉人徐美英，要求对之前的250000元换新的借据，并强迫在借条上多写50000元。2014年12月1日，上诉人写的300000元借条，还款期限为2015年5月30日止，实际上是250000元。上诉人自2013年2月至2014年5月，每月归还被上诉人借款8000元，总共128000元。后2015年1月6日，上诉人因资金周转向被上诉人借款400000元。2015年1月11日，被上诉人到上诉人的生产车间偷走了价值50000元的白银。2015年2月2日，上诉人应被上诉人要求还了白银138斤，合计248000元。2015年4月17日，被上诉人抢走上诉人100余斤白银，合计20余万元（湖南省涟源市公安局有笔录证明）。截止目前为止上诉人基本上不欠被上诉人的借款。
二、一审判决违反法律程序及适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条第（四）项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。上诉人至今从未收到法院送达的应诉通知书和开庭传票，因此也无法当庭对一审判决认定事实的主要证据进行质证和辩论。因此，一审判决严重违反法律程序，应当撤销发回重审。另外，本案错误引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条。综上，请求依法改判或发回重审。
被上诉人赵锡光辩称：徐美英欠被上诉人有六七十万元，被上诉人拿了一百零几斤白银。当时一起去拿白银的四五个人都有接受公安机关调查，公安机关调查后确定不立案。一审法院是在涟源市公安机关调查后认为是经济纠纷才作出判决的，所以一审判决是合法的。徐美英是被上诉人的亲姨妈，现在双方是原告和被告的关系。2014年12月1日的300000元借条不可能是被迫写的，当时是徐美英被别人打了在医院住院，被上诉人正好去看她，问徐美英250000元怎么归还，徐美英说延迟一点时间，因为从5月到12月的利息就算50000元，所以本金加利息才重新写下300000元的借条。另外400000元是被上诉人及姐夫一起借给上诉人的，因徐美英欠债太多，怕其将白银卖给别人，所以被上诉人及姐夫监督徐美英，把徐美英炼的白银进行控制，而且生活费用也由徐美英支付，徐美英都是同意的。提炼白银是有毒的，徐美英说最多10天、20天就可以把400000元归还给被上诉人，被上诉人要求徐美英对炼的白银进行编号登记，但徐美英不肯。有一天徐美英说白银被偷了，说可能其老公偷的，而现在又说被上诉人偷的，请问上诉人有何证据证明是被上诉人偷的，上诉人是诬告。400000元有250000元用白银折抵拿回来了，还有剩余150000元徐美英说二月初就还，二月初去讨，又说三月再还，到了三月又没还，徐美英一直在推脱，所以后来就起诉了。在上诉人不乐意的情况下被上诉人是拿了其101斤白银，卖给仙居人，公安之后都去调查了。上诉人还称被上诉人偷了其配方，根本是无中生有。上诉人徐美英、吴爱民在二审中提交了如下新的证据材料：
一、中国工商银行交易明细及凭证，待证上诉人向被上诉人借款250000元后，于2013年2月至2014年5月每月还款8000元，共128000元，于2014年7月还款60500元，合计188500元。
二、湖南公安机关出具鉴定文书复印件一份、询问笔录复印件一份，待证2015年4月17日上诉人被人用拳头打击，被上诉人抢走上诉人价值20余万元白银的事实。
三、被上诉人手写还款凭证复印件一份，待证上诉人还被上诉人白银折合人民币250000元的事实。
四、上诉人与娄底市五江实业有限公司签订的承包合同复印件一份，待证因2015年4月17日被上诉人抢银，导致上诉人原先签订的承包合同未能履行，给上诉人造成重大损失。因为合同期满后，在同等条件下，上诉人享有优先续签权，由于抢银事件发生，影响秩序，所以中止了承包合同。被上诉人质证认为：证据一，2013年1月23日徐美英确实向被上诉人借款200000元，约定利息是每个月8000元，每月利息8000元一直付到2014年5月是事实。但因为徐美英资金紧张，被上诉人又两次每次转账给徐美英50000元，其中一次的50000元已经归还，所以总共欠下本金250000元。上诉人称每月还本金8000元与事实不符的，每月8000元是支付利息。证据二，被上诉人没有打徐美英，鉴定文书上说构成轻微伤，被上诉人不相信，话又说回来鉴定出来是轻微伤也没啥问题，被上诉人反正没有打过徐美英。证据三，被上诉人拿了徐美英100多斤白银价值250000元是事实，但还产生其与姐夫租住在湖南的费用及另外又借钱给徐美英，400000元的那笔借款，徐美英当时总共还欠214700元。证据四，上诉人的承包合同有效期到2015年4月31日止，4月17日的事件与合同未能履行无关。被上诉人借款给上诉人的借款协议规定，在未归还借款前，上诉人生产的白银应先归还欠被上诉人的债务。本院对上诉人提交的证据材料审核后，认证认为：对证据一，被上诉人质证后无异议，本院予以认定。对证据二，伤情鉴定书与本案不具关联性；询问笔录只有打印内容，没有相关人员签名或相关部门盖章，不具备证据的形式要件，只能作为上诉人的单方陈述，故不作为证据采信。对证据三，被上诉人对真实性没有异议，可以证明上诉人用138.18市斤白银抵偿了2015年1月6日的400000元借款中的248000元本金；同时该证据中将车旅费和借款1000元共计12700元书写于尚欠本金152000元之后，且并未表述该费用已经支付，故该12700元应当视为双方进行结算后上诉人尚未支付的款项。对证据四，上诉人未能提交证据原件供核对，且该证据即便真实也不能单独证明上诉人所主张的待证事实，不予以采信。被上诉人在二审中提交如下新的证据材料：
一、说明两份，待证2015年4月17日被上诉人去拉白银的事情经过。
二、庭审后被上诉人提交了银行交易明细一份，待证2014年7月15日出借给被上诉人50000元的事实。上诉人徐美英、吴爱民质证认为：证据一不属实，2015年4月17日上诉人徐美英刚好买菜回来，被上诉人方四个人来敲门，把徐美英的钥匙和手机电池抢走，然后掐徐美英的脖子。说明上的时间也不对，实际上是2015年4月17日午饭时发生。证据二应当继续查清2014年7月15日转账给徐美英的6222021210000483440账号的所有人。本院对被上诉人提交的证据材料审核后，认证认为：
一、证据一的两份说明从形式上看系2015年4月17日从上诉人处拿走白银的相关人员对事件经过的陈述，实质属于证人证言的范畴，鉴于说明人均未到庭作证，不符合证据要求，故本院在本案中不予认定。
二、证据二结合本院调取的证据材料，可以证明被上诉人于2014年7月15日向上诉人出借50000元。审理中，本院职权向中国工商银行调取了6222021210000483440账号的账户信息及该账号2014年7月15日的交易明细，显示该账号的户名为案外人赵一鹏，明细显示该账号在2014年7月15日从赵锡光账户转入了50000元，后当天又转出50000元至徐美英账号。本院依法询问了案外人赵一鹏，其陈述，其系赵锡光的儿子，其在2014年7月15日转账给徐美英的50000元系赵锡光出借给徐美英。徐美英、吴爱民对本院调取的账户信息、交易明细及赵一鹏的询问笔录的真实性无异议，并确认2014年7月15日向赵锡光借款50000元。上诉人徐美英、吴爱民在审理中陈述：2014年7月1日，支付给赵锡光的60500元系归还250000元那笔借款的款项，赵锡光2014年5月9日出借的50000元已另行用现金偿还。赵锡光抢走的白银应当按照每市斤1990元计算。被上诉人赵锡光在审理中陈述：2014年7月1日，徐美英支付的60500元有50000元系归还2014年5月9日的50000元借款，10000元系支付250000元借款本金的利息，500元系徐美英给其儿子的生日红包但现同意作为借款利息。案涉借款同意按月利率1.86%计算利息。2015年4月17日的国际银价是每市斤1509元，因为其不是当天变卖，所以其自认的价格要高，是1540元。本院二审查明：落款时间为2014年12月1日、借款金额为300000元的借条系徐美英、吴爱民与赵锡光对之前借款结算后所出具，双方均主张该借条所涉的借款本金为250000元。该借条出具前，赵锡光分别于2013年1月23日、2014年5月9日、2014年7月15日向徐美英的银行账户交付借款200000元、50000元、50000元，共计300000元。徐美英从2013年2月起至2014年5月，不定期的按借条约定的月利率4%，即每月8000元向赵锡光支付利息。2014年7月1日，徐美英通过银行转账支付给赵锡光60500元。2015年2月2日，因徐美英、吴爱民用白银抵偿了在2015年1月6日向赵锡光借得的400000元借款中的部分款项，赵锡光出具了手写字条，主要记载：收到白银138.18市斤，每市斤按1800元计算，折合人民币248000元(赵锡光确认该款按250000元计算)，作为抵扣2015年1月6日的400000元借款。本金40-24.8=15.2万元。利息按原协议不变。车旅费补贴，车费1700元，住费4400元，餐费5600元，借款1000元，合计12700元。2015年4月17日，赵锡光从徐美英、吴爱民处拿走白银101市斤，徐美英、吴爱民主张赵锡光的行为系抢劫，但公安机关已作出不予立案决定，目前尚未改变决定予以刑事立案。另查明，赵锡光在一审中提交的《借款协议书》上注明的尚欠214700元系赵锡光书写。经查询，上海黄金交易所官网公布的2015年4月17日白银交易行情每公斤价格为：开盘价3521元、最高价3539元、最低价3483元、收盘价3504元。其他事实与一审查明的事实相同。本案二审的争议焦点为：1、一审认定的欠付款项数额是否正确；2、一审程序是否不当。关于争议焦点1：本案纠纷系赵锡光在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前向法院起诉，故两笔借款利息的保护范围应在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍范围内，赵锡光亦同意全案借款利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍即月利率1.86%计算。本案纠纷由2014年12月1日的《借条》和2015年1月6日的《借款协议书》所涉的两部分借款组成。第一，关于2014年12月1日的《借条》诉争款项交付及偿还。根据查明的事实，2013年1月23日徐美英、吴爱民借到200000元后，按月利率4%向出借人赵锡光支付利息，对超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的利息应抵扣为本金。上诉人主张2014年5月9日的50000元借款系通过现金方式归还，但未能举证证明，因此赵锡光主张徐美英于2014年7月1日向其支付的60500元中有50000元系归还该笔借款本金，本院予以采信。因该笔50000元借款并无证据证明存在利息约定，应视为不支付利息，徐美英支付的60500元中的10500元应视为支付此前200000元借款的本息。针对2015年7月15日的50000元借款，徐美英、吴爱民主张该款并无利息约定，但2014年12月1日的借条系两人针对250000元借款本金所出具，应当包含了该笔50000元借款，而借条明确约定了利息，故徐美英、吴爱民的主张本院不予采信。综上，根据双方款项的往来，按照月利率1.86%计算借款利息，超过该标准的利息抵扣为借款本金，依次扣减后，该笔借款徐美英、吴爱民所欠的实际本金为156025元，利息为14076元。第二，关于2015年1月6日的《借款协议书》诉争的400000元款项的偿还。根据查明的事实，该笔借款徐美英、吴爱民于2015年2月2日用138.18市斤白银抵偿了250000元本金，尚欠本金150000元及利息，以及产生的车旅费用11700元和新的借款1000元。徐美英、吴爱民称2015年2月2日除用价值250000元白银偿还借款外，当天还付款62700元给赵锡光，但其提交的证据并不足以证明该款支付的事实，在没有其他证据证明的情况下，本院不予采信。双方对赵锡光于2015年4月17日拿走的101市斤白银的单价有争议，徐美英、吴爱民主张应按每市斤1990元计算，赵锡光主张每市斤按1540元计算，均依据不足，不予支持。
本院认为合理的价格可以以上海黄金交易所公布的开盘价、最高价、最低价、收盘价的平均值来确定，据此本院酌情认定该白银价值应当以每公斤3511.75元计算，故101市斤白银价值认定为177343元，该款抵扣未付的利息13485元、车旅费用及借款本金后，多余的1158元在双方没有约定的情况下，应作为偿还2014年12月1日借条上的借款利息。关于争议焦点2：徐美英、吴爱民主张一审送达程序违法。经审查，一审法院将传票等应诉材料邮寄给徐美英、吴爱民的地址系徐美英、吴爱民公民身份证上的地址，也与其在二审中提供的送达地址一致，但一审邮寄送达回执载明“该地址为老房屋，邻居反映多年无人住，房主现住另处，新址不明”，后一审法院通过公告方式向徐美英、吴爱民送达开庭传票等相关法律文书，即一审已经按照法定程序传唤了徐美英、吴爱民，不属于未经传票传唤的情形。因此，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决，并无不当。徐美英、吴爱民主张原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于徐美英、吴爱民主张赵锡光抢走白银构成抢劫罪，要求本案中止审理，
本院认为，鉴于公安机关已经做出不予立案侦查的决定，不影响本案民事案件的审理，故本案不应中止审理。徐美英、吴爱民在审理过程中两次提出要求给予期限以便庭外和解，但赵锡光明确只同意一个月的和解期限，且后续表示不同意调解，在双方对此未能达成一致意见的情况下，本院对徐美英、吴爱民超出期限的要求不予准许。另，徐美英、吴爱民主张赵锡光曾从其处偷走价值50000元的白银和价值100多万元的炼银配方，因未能举证证明，本院不予采信。综上，上诉人徐美英、吴爱民部分上诉请求合理，对其合理部分予以支持。一审认定事实部分错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销缙云县人民法院（2015）丽缙商初字第1382号民事判决；
二、徐美英、吴爱民于判决生效之日起十日内偿还赵锡光借款本金156025元及利息（利息至2014年12月1日止为12918元，2014年12月2日起至款项还清之日止按月利率1.86%计算，利随本清）；
三、驳回赵锡光一审其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7388元，由赵锡光负担6000元，徐美英、吴爱民负担1388元；二审案件受理费6758元，由徐美英、吴爱民负担。本判决为终审判决。
审 判 长 丁悦琛
审 判 员 张建华
代理
审判员 叶 坚
二〇一六年六月十二日代
书 记员 李 倩 关注公众号“”