广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤02民终474号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宋青艳，女，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托代理人：刘国明、赵军，广东天行健律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李韶杰，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托代理人：梁向杰，广东三昶律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告、反诉原告）：韶关市鸿浩装饰设计有限公司。住所地：广东省韶关市武江区。
法定代表人：李韶杰，总经理。
上诉人宋青艳、李韶杰因与被上诉人韶关市鸿浩装饰设计有限公司（以下简称鸿浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，宋青艳、李韶杰均不服广东省韶关市武江区人民法院（2012）韶武法民一初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限一个月，现已审理终结。本院
经审理查明：宋青艳（甲方）与李韶杰（乙方）经协商后于2009年12月28日签订《建设工程施工承包合同》，约定：工程名称：89#福宅。工程地点：韶关市××××路电化厂后山安置地。工程内容：详见施工图。工程量①钢筋砼框架独立柱基础、地梁；五层柱、梁、板；天面梯间。②五层及天面梯间砖砌体、内外墙抹灰、外墙贴墙面砖。③铝合金窗1.0mm绿玻、窗飘台。工程承包范围及承包形式：包工包料。合同工期：2010年1月1日至2010年12月31日。工程质量标准：符合国家合格标准。施工中涉及工程变更或增加工程量的，对变更、增加部分按实结算。工程预算价：568元／㎡×800㎡=454400元，工程单价：568元／㎡建筑投影面积。变更工程量在总承包价5%以内，无需另签合同，超过5%的，须另签补充协议。工程预付款：40000元，按基础、每层（共五层）、砌砖、外墙面、铝合金窗完成工程量，按每次35000元工程进度款，分九次支付已合格完工部分的工程款共315000元。全部工程完工，乙方向甲方移交符合合同约定及国家相关规定的全部竣工图和竣工资料，并经竣工验收后，甲方付至总工程款的95%。余5%作为工程质量保证金；工程如无质量问题，乙方也无其他违约情形的，竣工一年后支付给乙方。工程如存在质量问题或乙方有违约行为的，甲方有权直接扣付乙方质保金，如给甲方造成的损失超过质保金数额的，乙方仍应承担赔偿责任。甲方按约定提供图纸资料，及进行图纸技术交流；按约定向乙方支付工程款。乙方按约定保质保量的完成施工任务，符合工期及质量要求等内容。合同签订前后，双方即口头协商同意以李韶杰本人在同一地段所建的房屋为标本建房，李韶杰为此在施工前提供了建筑图纸给宋青艳。2010年1月1日，李韶杰开始进场施工，同月3日宋青艳支付了40000元工程预付款给李韶杰。基础施工中，经双方协商同意将原图纸设计的桩基础改为大板基础。2010年2月7日，对基础施工过程中的项目变更，由李韶杰根据实际情况出具《工程施工项目变更单》（包括使用钩机的台班、增混凝土大板基础等12个项目，每个项目均标明价款），按该单计算得出变更项目的总金额为38008.58元（经结算确认），宋青艳经核对后签名予以认可。此后双方因施工、工程质量及工程款的支付问题发生争议，致使工程处于半停工状态。2010年8月4日宋青艳提供了由北京龙安华诚建筑设计公司设计的图纸13张，并签上“结构同意按此图施工”的文字，李韶杰同时签署了“按图施工”。2010年8月20日，双方签订《89#工程施工补充协议》，协议载明：根据宋青艳（甲方）、李韶杰（乙方）签订的《建设工程施工承包合同》，现因工程需要对施工协议作如下补充：1、因图纸钢筋数量调增，每层框架调增费用2000元。2、甲方在该层施工后，支付给乙方2000元钢筋调增费，按实际层数结算，该钢筋调增费计入工程结算范围内。3、因施工图纸变更，及施工现场整改，对原施工工期造成延误经双方协议，原施工协议工期顺延100天。同月27日，宋青艳经对钢筋工程隐蔽部位检查，对发现的问题提出了“悬臂梁面筋伸入内跨长度，应为1倍悬臂长度”等6点意见交承建方，李韶杰签收并确认“待变”。2010年11月3日，宋青艳（甲方）、李韶杰（乙方）又签订了《百旺新村89#宅地﹤建设工程施工承包合同﹥补充协议》，约定：1、工程已进入结构收尾阶段，根据《建设工程施工承包合同》第五条第2款（1）、（4）、（5）项约定，该工程的工程量已超出原合同800㎡建筑投影面积。2、经甲乙双方现场与施工图核实，原合同、图纸、现场实际五层实际建筑投影面积为845.5㎡。超出部分造价45.5㎡×568元／㎡=25844元，甲方在补充协议签订后，五层天面砼捣筑完成后3天内作为增加进度款预付贰万元给乙方，结算按原合同执行方式不变。3、经甲方调整，在原五层基础上增加半层，按甲方提供图纸施工，工程造价按《建设工程施工承包合同》第五、2、（1）条约定不变，即增加72.4㎡建筑投影面积。调整增加半层造价72.4㎡×568元／㎡=41123.2元，在乙方增加半层框架天面砼浇捣完成后3天内作为增加进度款预付三万五千元整。原合同执行方式不变。4、因甲方调整增加半层，对原施工工期造成延误，经双方协议合同工期顺延30天。此后李韶杰按约正常施工至2011年1月27日，其整栋楼房的5层半的砌砖工序基本完成，因宋青艳认为李韶杰所做的在建工程存在严重质量问题，而李韶杰认为工程已完成了大部分，且已近年关，宋青艳应按合同约定支付工程款以解决建房民工需领钱回家过年等费用，双方为此发生争执及至打架，宋青艳以其亲属被打伤为由，报警要求解决。次日宋青艳出具《停工通知》，要求承建方停止施工，并终止双方签订的施工承包合同。并告知因工程存在的质量问题，危及业主及家人的人身安全，须由具备资质的评估机构对工程量及工程质量进行鉴定评估后，据此追究相关责任。此后承建方没有再进行施工，其施工人员于同月31日全部撤离，但其一直派员看管工地及现场存放的建房材料，并由李韶杰支付看管工地工人的工资。因双方一直未能解决争议问题，2011年7月19日，宋青艳在建筑物上贴出《通告》，明令承建方于2011年7月27日清理出场。又查明：宋青艳从2010年1月3日至2010年11月29日分12次共支付给承建方35.5万元，收款人均为李韶杰或李美华（李韶杰妻子），部分收据同时盖有鸿浩公司的印章。诉讼中双方对已支付的工程款金额无异议。另查明：宋青艳用作建房的百旺新村89#宅基地，是2009年11月25日通过与茹德培签订《宅基地转让协议书》取得，该地块不属于村民的宅基地，也不具有国土部门颁发的土地使用证，所建房屋也未作报建和相关部门的批建。再查明：涉案房屋的承建方李韶杰及鸿浩公司均不具备房屋建筑施工的资质。宋青艳于2012年8月6日向原审法院提起诉讼，诉称：宋青艳、李韶杰于2009年12月28日签订一份《建设工程施工承包合同》，约定由李韶杰设立的公司为宋青艳在韶关市武江区百旺路电化厂后山安置地建设一幢楼房，并就工程价款及双方权利义务作出了约定。合同签订后，宋青艳依约先后向李韶杰支付了35.5万元工程款，但李韶杰施工却多次出现严重质量问题且拒绝整改。因工程质量问题无法协商解决，李韶杰不仅拒不依约结算退场，反而动手打伤宋青艳家人并派人强占工地至今，导致宋青艳因工程无法施工受到严重损失。其行为已构成根本违约，严重侵害了宋青艳的权益。为维护宋青艳的合法权益，请求法院依法判令：1、确认宋青艳、李韶杰签订的相关建设工程施工合同无效。2、李韶杰、鸿浩公司赔偿宋青艳因工程质量不合格及未按图施工造成的修复费用等损失共计452694.41元（含房屋以内加固费192138.05元、基础加固费166498.85元、外墙倾斜纠正费61357.54元、排除危险处理塌方费25050元、鉴定人员车旅费2600元、工程质量鉴定费53100元、修复鉴定费18000元、鉴定开挖和回填地基费2000元，冲减应增加支付的工程款68050.03元）。3、李韶杰、鸿浩公司赔偿宋青艳因强占工地造成的预期损失416000元【按每月8000元租金计算（20套房×400元／套×52个月）】。4、李韶杰、鸿浩公司负担本案的所有诉讼费用。2012年8月30日，李韶杰、鸿浩公司向原审法院提起反诉，诉称：李韶杰、宋青艳于2009年12月28日签订《建设工程施工承包合同》，约定宋青艳在位于韶关市武江区百旺路电化厂后山安置地89#建造楼房一幢，由李韶杰以包工包料的形式进行施工建造，并约定工程单价为每平方米568元，按建筑投影面积800平方米计价，预算造价为454400元。合同签订后，双方均按合同约定开始履行，李韶杰从基础工程到五层主体工程建造均按质量和进度进行施工，在整个施工过程中，宋青艳及其设计人员都在现场监督和管理，每项工程均得到宋青艳认可批准并支付进度款才可以继续施工。因此，整个建设工程中不存在质量问题。期间，宋青艳在工程开工后，因工程基础变更，需增加工程量，并于2010年2月7日对基础工程量增加款项进行签字确认，李韶杰按要求完成工程并已结算。接着，宋青艳要求每层框架增加钢筋数量，双方于2010年8月20日签订《89#工程施工补充协议》，李韶杰按要求完成工程并已结算。最后，宋青艳要求在原合同基础上增加建筑面积，双方于2010年11月3日签订《百旺新村89#宅地建设工程施工承包合同补充协议》，李韶杰按要求保质保量完成工程，但增建工程款11967.20元未付清。总之，李韶杰在整个建房过程中依据合同及宋青艳的增建要求，尽心尽力、保质保量地完成每项工序。在主体工程即将收尾时，宋青艳还对现场施工工人承诺在2011年春节前支付主体砌砖工程进度款，使工人有钱回家过年。2011年1月25日，主体砌砖工程完成，李韶杰要求宋青艳按承诺支付35000元工程进度款时，宋青艳突然出尔反尔，故意制造事端拒付进度款。2011年1月28日，宋青艳贴出《停工通知》，该通知要求李韶杰停止施工，并维持工地原状，等候工程质量鉴定。2011年7月19日，宋青艳发出《通告》，要求终止双方签订的施工承包合同，并拒付工程款146367.20元。宋青艳单方终止合同，恶意拖欠工程款的行为，造成李韶杰窝工、闲置设备、材料报废等重大损失，宋青艳应对此承担全部过错责任。据此，李韶杰、鸿浩公司请求法院判令：1、终止双方签订的《建设工程施工承包合同》及相关补充协议。2、宋青艳立即支付拖欠的工程款146367.20元及违约金174174.35元，合计320541.55元给李韶杰。3、宋青艳赔偿因单方停工造成李韶杰停工后的民工工资、材料设备费、水电费用共125659.28元。4、宋青艳负担本案的全部诉讼费用。原审诉讼期间，宋青艳申请对涉案房屋是否按照图纸施工，是否存在建筑质量问题进行鉴定。原审法院于2012年9月19日出具《鉴定委托书》，要求鉴定单位对韶关市武江区百旺路电化厂后山安置地89号在建房屋已施工部分进行工程质量鉴定，鉴定该房屋已施工部分质量是否合格、是否按图施工。鉴定单位广东科艺建筑工程质量司法鉴定所经到现场核实、取样、检测等，于2013年4月28日出具科艺司鉴所（2013）司鉴字第1号《宋青艳住宅质量司法鉴定意见书》，认定：在设计荷载作用下，所建房屋的主要受力构件柱、梁、板承载力均满足结构安全使用性要求。大板基础柱底抗剪切验算不满足结构安全使用性要求（后鉴定机构更正为大板基础柱底抗剪切验算满足结构安全使用性要求）。建筑物的墙体砂浆抗压强度、柱、板配筋及部分柱梁混泥土强度等级与图纸不符，大板基础及承台未按设计图纸施工；整栋楼板，部分柱梁混泥土保护层过薄，造成钢筋外露，锈蚀；整栋楼板及部分柱、梁工程尺寸偏差超出规范限值；部分梁钢筋搭接，钢筋锚固长度不符合规范要求等。在该《鉴定意见书》综合分析说明部分载明：本住宅主要原因是施工方未按施工规范要求组织施工、未完善质量控制体系、施工工艺不到位造成的各项工程质量问题。鉴定意见部分确认：部分工程质量不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》、《混凝土结构设计规范》及《建筑工程施工质量评价标准》中的相关规定要求；未按设计图纸及双方合同约定的合格质量等级进行施工。对现阶段工程中存在的部分工程质量及不满足结构安全要求等问题，在房屋装修施工前采取相应措施进行修复，以确保该房屋的使用性和耐久性及安全性。该《鉴定意见书》附有结构复核决算书、检测报告、建筑物整体倾斜报告等。宋青艳为此支付鉴定人员车旅费2600元、鉴定开挖和回填地基费2000元、工程鉴定费53100元。2013年7月10日，宋青艳再次申请对涉案房屋因工程质量不合格及未按图纸施工造成的修复、加固费用进行鉴定。根据原审法院的委托，鉴定单位广东科艺建筑工程质量司法鉴定所于2013年10月21日作出《宋青艳住宅加固工程预算》，明确属于房屋以外的加固项，包括基础注水泥加固、新砌毛石挡土墙等的总费用为214990.15元；属于房屋以内的加固项，包括板加厚混凝土、板加厚植根等的总费用为192138.05元。2014年5月8日，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所再作出《宋青艳住宅基础加固工程预算》，明确房屋的基础加固，包括挖土方、植筋等工程造价为166498.85元。2014年12月22日，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所根据宋青艳在建房屋需纠倾的意见，再出具《宋青艳住宅加固方案二、二至六层D轴外侧墙体重及梁加大工程预算表》，明确该项目工程造价为61357.54元，并出具相关图纸对加固项目及工程量予以确定。宋青艳为此支付鉴定费18000元。2012年9月24日，李韶杰向宋青艳出具《通知》，告知涉案房屋存在地陷情况，会对在建房屋的质量造成影响，同时明确房屋建造前未进行地质勘探。同年12月21日，宋青艳出具《排除危险通知书》，明确涉案房屋地基旁的土方持续坍塌，排栅陈旧松动，造成危害。鉴定单位广东科艺建筑工程质量司法鉴定所于2013年1月29日经现场勘验后，也明确告知房屋轴边沉塌系因房屋地下有防空洞通道造成，为保证房屋不出现安全问题，需要及时处理。之后宋青艳对土方塌陷地进行了回填、加固，其开出的收据确认人工材料款共25050元；李韶杰也确认拆除了外墙的排栅。2014年3月31日，原审法院根据李韶杰、鸿浩公司的申请，出具《委托书》，委托韶关市建韶工程造价咨询有限公司对涉案房屋已完成的工程（包括合同约定和增补的工程）进行工程造价鉴定。韶关市建韶工程造价咨询有限公司于2014年10月9日出具《工程造价鉴定报告》，核定韶关市武江区百旺路电化厂后山安置地89号新建住宅楼已完成的工程造价为375498.95元（包括合同中有约定且已实际完成的工程量336657.03元及工程量签证单部分计价38841.92元）。经双方到庭质证后，韶关市建韶工程造价咨询有限公司于2015年5月20日第二次出具《工程造价鉴定》，核定涉案房屋实际完成的工程造价为423050.03元（包括合同中有约定且已实际完成的工程量386908.11元及工程量签证单部分计价36141.92元）。经双方及鉴定单位再次质证后，韶关市建韶工程造价咨询有限公司于2015年9月2日第三次出具《工程造价鉴定》，核定涉案房屋实际完成的工程造价为435689元（包括合同中有约定且已实际完成的工程量397680.42元及工程量签证单部分计价38008.58元）。李韶杰为此共支付鉴定费用13246.93元。对鉴定单位最后确认的工程造价，双方均提出对鉴定项目及相应价格的异议。鉴定单位再到庭及书面作出了答复。原审诉讼期间，宋青艳、李韶杰分别对鉴定单位的资质、认定的工程量等提出异议。依照韶关市建韶工程造价咨询有限公司提供的材料反映，该公司具备工程造价咨询资质，列于韶关法院司法委托专业技术机构公示名单之内，其职员梁国斌、梁子鹏具有全国建设工程造价员资格。根据2015年12月4日开庭笔录的记载，原审法院组织双方当事人对广东省科艺建筑工程质量司法鉴定所、韶关市建韶工程造价咨询有限公司所作鉴定意见进行了质证。应宋青艳的申请，原审法院对李韶杰的财产予以查封。宋青艳为此支付财产保全费2020元。原审法院认为：《建设工程施工承包合同》及《89#工程施工补充协议》、《百旺新村89#宅地建设工程施工承包合同补充协议》虽然是经双方当事人协商后自愿签订的合同（协议），但工程（房屋）的建设方宋青艳并没有通过国土部门取得合法的土地使用证，也没有取得建设用地规划许可证，没有向建设部门报建、批建手续，不具有施工许可证，属于三无工程。其违法使用土地建筑房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，所建房屋为违法建筑。而工程的承包方李韶杰，以及发包方认为同为承包人的鸿浩公司均没有建筑房屋的资质，其承包建筑工程违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，为违法承包建筑工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定的行为，因此原审法院确认《建设工程施工承包合同》及相关的补充协议为无效合同，不具法律约束力。造成合同无效，双方均有一定的过错，应按各自的过错承担相应的责任。建房合同为无效合同，而且所建工程确认存在质量问题，对此参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定处理，即工程经竣工验收合格或者修复后经验收合格的，参照合同约定处理。验收不合格的，按照过错比例对实际损失予以承担。涉案建房工程已完成了整体的框架、砌砖等大部分工程（现场确认），发包方在建筑过程中按施工进度分多次共支付了35.5万元工程款，双方对此无异议，原审法院予以确认。结合案件双方的诉讼请求及审理查明的事实，对于宋青艳确认双方签订的相关建设工程施工合同无效的诉讼请求，因合同违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，对于确认合同无效的请求，原审法院予以采纳。对李韶杰、鸿浩公司请求终止《建设工程施工承包合同》及相关补充协议的诉讼请求，因无效合同自始没有法律约束力，因此，签订合同的双方中一方不同意再履行约定的行为，合同即时终止。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。对于宋青艳请求判令李韶杰、鸿浩公司赔偿因工程质量不合格及未按图施工造成的修复费用等损失的诉讼请求。因该工程为包工包料工程，双方依据约定进行了投入，承建方投入了人力和物力，建设方根据工程进度支付了相应的工程款（所完成工程的工程额经结算确认），而所完成的工程质量问题，诉讼中根据宋青艳的申请，经委托司法鉴定，确认所建房屋存在质量问题，同时明确了采取相应的措施进行加固、修复。原审法院对鉴定单位的鉴定意见予以采信。关于加固、修复所需的费用，经鉴定确认1、《宋青艳住宅加固工程预算》：a、“房屋以外的加固项”的总费用为214990.15元，b、“房屋以内的加固项”的总费用为192138.05元；2、《宋青艳住宅基础加固工程预算》：房屋的基础加固工程造价为166498.85元；3、《宋青艳住宅加固方案二、二至六层D轴外侧墙体重及梁加大工程预算表》：该项目工程造价为61357.54元。首先，《宋青艳住宅加固工程预算》中的“房屋以外的加固项”的总费用214990.15元，因该房屋以外的工程并不是《建设工程施工承包合同》及补充协议中承建方应做的工程，即不属于承建方承包工程的范围，因此产生的加固费用不应由承建方承担。诉讼中发包方也没有将此项费用计入承包方应承担（赔偿）的费用范围。其次，《宋青艳住宅加固工程预算》中的“房屋以内的加固项”、《宋青艳住宅基础加固工程预算》及《宋青艳住宅加固方案二、二至六层D轴外侧墙体重及梁加大工程预算表》，三项加固费用的总额为419994.44元。该费用鉴定单位确定为对建筑物要求合格所需的加固费，首先必须确认建筑物存在质量问题，除《鉴定意见书》综合分析说明部分中“现场检测分析“明确因工程施工的质量问题外，对造成所建房屋质量问题还存在以下多方面的原因：所建房屋的地质，房屋的设计是否合理，承建方是否按设计施工，有否存在偷工减料等。关于所建房屋的地质方面问题，宋青艳并没有取得土地的合法使用权，在没有合法建筑许可的情况下建房，建筑房屋前并没有经过对地质情况进行确认，其所建房屋的旁边即有上世纪六、七十年代留下的防空洞穿过，而设计及承建方对此均未能详察，该过错主要责任在于房屋的建设方；关于房屋的设计方面问题，首先建筑房屋的一方并未能明确告知、设计方并不清楚地质情况，施工前依据建筑的图纸，并非承建方专门设计，而是建房方要求以承建方本人的房屋建筑为标本建筑，也就是参照承建方本人的房屋的图纸进行定价建筑涉案房屋，而施工后又另更换了其他设计图纸；关于承建方是否按设计施工，有否存在偷工减料方面问题，首先进场的材料并没有经过验收，施工中的每一个工序也缺乏监管和验收，对此双方均有一定的责任，其次施工过程中发包方向承包人提出存在问题（包括材料质量及工程质量），经鉴定确认房屋建筑质量存在多方面问题，其建房用料，如混凝土强度、钢筋等均达不到要求。而以上三项预算加固所需要的费用中包括了对房屋的加固及对建筑物的修复费用在内，在鉴定单位无法分别确认上述费用责任承担方的情况下，原审法院根据双方对房屋建筑的过错程度，确定双方各承担50%的责任。李韶杰抗辩称《鉴定意见书》的鉴定结果确认了所建房屋的梁、板、柱全部满足结构安全使用性要求，也就是说房屋的建筑主体方面是合格工程。原审法院对此认为，《鉴定意见书》认定房屋的梁、板、柱全部满足结构安全使用性要求，只是对上述三项承载力的验算，并非对工程质量的确认，而《鉴定意见书》的综合分析说明部分对建筑的质量存在明显问题已予确认。如果所建房屋的梁、板、柱不能满足结构安全使用性要求的话，整栋楼房就是危楼，就不能通过加固、修复使用。因此李韶杰的该抗辩，理由不足，该院不予采信。对于工程款的结算问题，因双方在《建设工程施工承包合同》中只约定了整栋楼房竣工后（即各个建筑工序都完成）按实际建筑工程量的每平方米568元的结算价，并没有约定各分项的结算单价，而实际情况是承建方只完成了框架、砌砖等大部分工程项目。为此结算单位韶关市建韶工程造价咨询有限公司结合双方在合同中约定的价格，承建方已完成的各单项的工程量及当时的定额价综合进行结算，符合《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条的规定以及涉案建筑物结算的实际情况，据此最终出具的《工程造价鉴定书》确定承建方已完成的工程的造价，对该结算的工程造价，该院予以采信。发包方应按该结算金额支付工程款给承包方，已支付的35.5万元在应支付的金额中予以减除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程经鉴定虽然存在质量问题，但按照鉴定单位核算确认的经加固和修复工序后，该院认可房屋质量，并按结算确认工程造价。对于宋青艳提出的1、《工程施工项目变更单》鉴定单位认定的38008.58元中只有16000元为增加工程量的工程款，余下部分属于承建方包工包料中的款项，对此因未能提供证据予以证明，原审法院不予采信。2、对于所建房屋的计算投影面积、结算依据的图纸及楼房楼梯扶手采用砖砌结构问题。对此，一是双方对所建房屋施工图纸不齐备，对各工程项目不是很明确（包括工程承包合同），是在鉴定过程中鉴定单位要求必须补充立面图才能投入结算的情况下补充的图纸，补充的立面图与原平面图存在不清楚部分。二是鉴定单位是根据法院提供的图纸（包括施工时的图纸及诉讼中由承建方补充出具的图纸）综合分析，进行认定并结算，并在结算后的质证中对此进行了解释并答复，原审法院确认上述结算符合建房的实际情况。对于李韶杰提出的工程量及计算方法等异议，如上所述，因鉴定单位是根据图纸及施工现场最终确定，在没有更具效力的证据确认结算的工程量不符的情况下，原审法院确认结算单位认定的工程量及结算依据的效力。造价鉴定申请人李韶杰表明对最终结算不予接受，并认为韶关市建韶工程造价咨询有限公司不具备司法鉴定资质，其出具的《工程造价鉴定书》无效。原审法院对此认为，造价鉴定是原审法院通过中院摇珠确定的造价鉴定单位，委托手续合法，而在韶关法院司法委托专业技术机构公示名单中确认了韶关市建韶工程造价咨询有限公司对工程造价的鉴定资质，因此李韶杰以鉴定单位没有司法鉴定资质，《工程造价鉴定书》无效的抗辩，原审法院不予采纳。如上所述，因《建设工程施工承包合同》为无效合同，不具有法律约束力，造成合同无效双方均有一定的过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“……双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合涉案承包建房双方的过错，各方的损失应由各自承担。为此，宋青艳请求判令李韶杰、鸿浩公司赔偿因强占工地造成的预期损失（按建成房屋出租租金计价）416000元，原审法院不予支持。李韶杰、鸿浩公司请求判令宋青艳支付拖欠工程款的违约金174174.35元及赔偿停工造成的民工工资、材料设备费、水电费125659.28元，原审法院亦不予支持。至于宋青艳请求判令李韶杰、鸿浩公司赔偿因工程质量不合格及未按图纸施工造成在委托质量鉴定过程中因排除危险处理塌方费25050元、鉴定人员车旅费2600元、工程质量鉴定费53100元、修复鉴定费18000元、鉴定开挖和回填地基费2000元，对此应分项认定处理。排除危险处理费25050元，鉴定单位广东科艺建筑工程质量司法鉴定所于2013年1月29日的现场调查初步意见上确认：该住宅1×D轴边沉塌原因系防空地下通道渗漏或出口未密封造成。属于所建房屋的地质影响，与承建方没有必然的联系，该费用应由建房人承担。鉴定开挖和回填地基费2000元，因属于委托鉴定的必要工序和鉴定人的要求，应由委托鉴定人承担。而工程质量鉴定费53100元、修复鉴定费18000元及鉴定人员车旅费2600元，属于鉴定人对投入鉴定正常合法收取的费用，因此应按照鉴定的结果，确认双方责任的大小对该费用的承担。而李韶杰交付的工程造价鉴定费12466.93元及鉴定人员的出庭费，同样是鉴定单位收取的正常合法费用，应视双方责任大小对该费用承担。至于宋青艳起诉请求判令李韶杰、鸿浩公司共同承担本案的责任问题，因签订建设工程承包合同、相关的补充协议及履行合同等均为李韶杰本人，不涉及鸿浩公司，根据合同相对性原理，合同的权利、义务的享有人及承担人应为李韶杰，因此李韶杰提出鸿浩公司并非承建房屋合同的主体，对涉案工程不承担责任的抗辩，理由充分，原审法院予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十八条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第三条、第十一条、第十六条第一款规定，于2015年12月29日作出（2012）韶武法民一初字第1094号民事判决：
一、宋青艳与李韶杰签订的《建设工程施工承包合同》及《89#工程施工补充协议》、《百旺新村89#宅地建设工程施工承包合同补充协议》无效。
二、李韶杰在该判决生效之日起十日内将韶关市武江区百旺路电化厂后山安置地89号住宅楼（未完工）工地交回宋青艳；宋青艳收回工地同时支付工程款80689元（435689元-355000元）给李韶杰。
三、李韶杰在该判决生效之日起十日内赔偿因建筑物质量的加固、修复费209997.22元（419994.44元×50%）。
四、驳回对韶关市鸿浩装饰设计有限公司诉讼请求及其他诉讼请求。
五、驳回李韶杰、韶关市鸿浩装饰设计有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
六、本诉案件受理费12487元，诉讼保全费2020元，共14507元，由宋青艳负担8704.2元，李韶杰负担5802.8元。反诉案件受理费3997元，由李韶杰负担3000元，宋青艳负担997元。质量鉴定费、加固（修复）评估费（含鉴定人员到场费）共73600元，由宋青艳负担23600元，李韶杰负担50000元。建设工程鉴定评估费13246.93元（含鉴定人员出庭费），由李韶杰负担10597.5元，宋青艳负担2649.43元。宋青艳不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李韶杰未取得建筑施工企业资质是导致合同无效的根本原因。本案是因李韶杰建设房屋存在质量问题而导致的损失，并非是因宋青艳没有建设用地规划许可证、施工许可证等引起的损失。因此，原审法院认定宋青艳需对涉案合同无效承担50％的责任，显然对宋青艳不公平。
二、李韶杰一直是以鸿浩公司的名义承揽涉案工程，合同也是在鸿浩公司签订的，部分工程款的收据也是由该公司出具。且鸿浩公司曾为宋青艳做过一次家居装修工程，故宋青艳有理由相信李韶杰是作为鸿浩公司的法定代表人与宋青艳洽谈和签订合同，宋青艳也一直认为是与鸿浩公司签订的涉案合同，且鸿浩公司在本案中也以反诉人身份提起反诉。因此，鸿浩公司应为本案责任承担主体，原审法院认定其不是涉案合同的相对方，显然不当。
三、宋青艳诉请赔偿的损失合法有据，应当依法支持。1、经广东科艺建筑工程质量司法鉴定所依法鉴定，涉案房屋存在着严重的质量问题，所有的修复加固项目完全是对因李韶杰施工不当导致的质量问题而采取的补救措施，因此，李韶杰应对涉案工程的修复损失承担赔偿责任。2、关于涉案房屋旁存在防空洞的问题。作为施工人，施工前需要什么条件，只有施工人才清楚。如果施工前需要做地质勘查，李韶杰应当向宋青艳提出该要求。李韶杰在明知涉案房屋旁存在防空洞的情况下，既未告知宋青艳应先进行地质勘查，也没有对此采取相应的措施，而是直接施工。由此可见，李韶杰对工程的施工是极不负责的，其应对此承担责任。经鉴定机构认定，涉案房屋的质量问题主要是由于施工方未按施工规范要求组织施工、未完善质量控制体系，施工工艺不到位造成的。因此，宋青艳主张的房屋修复、加固、排除危险等费用以及评估鉴定所产生的相关费用，是合理合法的，应予以支持。3、宋青艳修建房屋的目的，是为了出租获取收益。由于李韶杰的不当施工，且打伤宋青艳的亲属及强占工地的行为，导致宋青艳遭受了房屋租金等可预见收益的损失，应予以赔偿。
四、李韶杰的反诉请求，没有事实和法律依据，应当依法驳回。1、关于李韶杰主张的雇工损失问题。李韶杰主张的雇工损失的金额及时间均无有效证据予以证实，毫无真实性可言。即使真有雇工，也是其恶意强占工地产生的费用，与宋青艳无关。2、韶关市建韶工程造价咨询有限公司在鉴定过程中多次受到李韶杰的干扰。从该公司出具的数份鉴定书来看，该公司作为一家有资质的专业鉴定机构，应有自己的行业规则和专业标准，按照常理不可能极不严肃地三番五次修改自己的鉴定结果，完全不顾及司法鉴定的严肃性、权威性及客观性。李韶杰每提出一次意见，鉴定机构认定的工程造价就有所增加，这也明显反映出鉴定机构所作的鉴定结果受到了李韶杰的干扰，其所作鉴定结论有失公允，依法不应采纳。据此，宋青艳请求二审法院判令：1、撤销原审判决第二项、第三项和第四项，依法改判支持宋青艳的原审诉讼请求，驳回李韶杰、鸿浩公司的反诉请求。2、本案全部诉讼费、鉴定费由李韶杰、鸿浩公司负担。李韶杰亦不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审诉讼期间，韶关市建韶工程造价咨询有限公司始终未提供该公司的《司法鉴定许可证》以及相关鉴定人员的资质证书。因此，韶关市建韶工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告不能成为定案依据。原审法院未对韶关市建韶工程造价咨询有限公司第三次作出的工程造价鉴定报告进行质证，违反了审判程序。
二、根据广东科艺建筑工程质量司法鉴定所作出的《鉴定意见》表明，涉案房屋是在装修时需采用相应的措施进行修复，以确保房屋的使用性、耐久性、安全性。但根据该机构作出的加固工程预算认定，涉案工程的修复费用高达60多万元，此无论是与双方当事人之间约定的工程造价，还是与鉴定机构认定的工程造价相比，都已远远超过了房屋的建筑成本，超出《鉴定意见》的修复要求。据原审法院查明，造成涉案房屋出现质量问题的原因除李韶杰的施工质量外，还有当地的地质情况，以及使用非专业机构设计的图纸等原因，该过错的主要责任人是宋青艳，原审法院按50％的责任比例判令李韶杰承担加固、修复费用，不当。广东科艺建筑工程质量司法鉴定所作出的工程质量鉴定、加固工程预算鉴定，不符合鉴定的有关规定及本案的客观情况，且经多次修改，不具有合法性。
三、《最高人民法院关于审理据建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。李韶杰对质量不符合约定的涉案房屋未拒绝修理、返工或者改建，因此，原审法院在李韶杰同意修复房屋的情况下，认定需赔偿建筑物的修复、加固费用，属适用法律不当。
四、李韶杰主张的民工工资、材料设备费等费用，是在宋青艳单方面停工后所产生的民工遣散、施工现场的原材料损失，以及维护工地现状等候鉴定评估所产生的最低费用，应予支持。
五、宋青艳存在逾期支付工程款的事实，依照双方签订的《建设工程施工承包合同》的约定，宋青艳应当对其逾期付款部分支付利息。
六、即使按原审判决认定双方需各自承担50％的过错责任比例，原审法院判令李韶杰负担质量鉴定费、加固评估费50000元、建设工程鉴定评估费10597.5元，也与上述责任比例不符，加重了李韶杰的负担，应予以改判。据此，李韶杰请求二审法院判令：1、撤销原审判决第二、三、五、六项，依法改判。2、一、二审诉讼费由宋青艳负担。针对宋青艳的上诉，李韶杰答辩称：
一、造成《建设工程施工承包合同》无效的过错责任应由宋青艳全部承担。1、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第10条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证，无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效”。涉案工程为“三无”工程，依照上述规定，宋青艳与李韶杰签订的《建设工程施工承包合同》应为无效合同。2、宋青艳未进行合法报建，未取得“三证”，导致建设管理部门无法监督和管理，涉案房屋出现除施工质量问题以外的地质问题，且宋青艳对李韶杰的施工资质没有尽到审查义务，并提供了非专业机构出具的设计图纸，要求变更施工工程，从而引发一系列的问题。
二、《建设工程施工承包合同》是由宋青艳与李韶杰签订的，鸿浩公司并非该合同的签订方，并非本案的适格被告。
三、依照广东科艺建筑工程质量司法鉴定所作出的《质量鉴定意见书》，涉案房屋是在装修时需采取相应的措施进行修复。原审法院却根据该所作出的加固修复方案，认定涉案房屋须进行四项加固工程，所修费用共计634984.59元，该金额已大大超出涉案房屋的建筑成本，并超出《质量鉴定意见书》的修复要求。另外，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所在作出加固修复方案后又进行了多处变更，但原审法院对此未组织双方当事人进行质证，违反审判程序，不当。
四、宋青艳能否将涉案房屋出租并取得收益是不确定的，房屋租金不是宋青艳一定就能获取的收益，且该房屋是违法建筑，因此，宋青艳要求李韶杰按涉案房屋附近地段的租金标准赔偿其可预见收益，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。综上所述，李韶杰请求二审法院驳回宋青艳的上诉请求。针对李韶杰的上诉，宋青艳答辩称：
一、经鉴定所确认的涉案房屋的质量和损失问题，是客观真实的，如李韶杰有异议，在原审诉讼时就应当申请重新鉴定。
二、涉案合同无效的责任在于李韶杰无施工资质，对于宋青艳的损失，应由李韶杰承担全部责任。据此，宋青艳请求二审法院驳回李韶杰的上诉请求。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权利的除外”的规定，本院主要围绕宋青艳、李韶杰的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点是：
一、原审法院认定的双方当事人的过错责任比例是否正确。
二、本案两个鉴定机构出具的鉴定意见是否可以采信。
三、宋青艳、李韶杰的其他上诉请求应否支持。
一、关于原审法院认定的双方当事人的过错责任比例是否正确的问题。宋青艳、李韶杰对原审法院确认《建设工程施工承包合同》及相关补充协议为无效合同，不具有法律约束力均无异议，本院予以确认。依照审理查明的事实，宋青艳未经审批合法取得土地使用权，所建房屋未完善报建手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》第九条“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务”，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”等规定；李韶杰不具备房屋建筑资质，其承接涉案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”等规定，双方对本案纠纷的发生均具有一定过错。原审法院综合双方的过错程度，认定宋青艳、李韶杰各承担50％的责任比例得当，本院予以认同。
二、关于本案两个鉴定机构出具的鉴定意见是否可以采信的问题。经宋青艳、李韶杰申请，原审法院分别委托广东省科艺建筑工程质量司法鉴定所、韶关市建韶工程造价咨询有限公司对涉案工程的质量、造价、加固修复费用等进行鉴定，两个机构据此作出鉴定意见。经查，广东省科艺建筑工程质量司法鉴定所、韶关市建韶工程造价咨询有限公司均具备相应的鉴定资质，鉴定结论已经双方当事人质证。对于当事人提出的异议，鉴定机构也以书面或出庭接受质询的方式予以答复，程序合法。宋青艳、李韶杰虽对鉴定结论提出异议，但未提出充分依据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反的证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，原审法院采信两鉴定机构的鉴定意见，并无不当，本院予以维持。据此，对于韶关市建韶工程造价咨询有限公司就涉案房屋工程造价所作的最终鉴定结论435689元，本院予以采信，在扣除宋青艳已支付的35.5万元工程款后，宋青艳还需向李韶杰支付80689元（435689元－355000元）。
三、关于宋青艳、李韶杰的其他上诉请求应否支持的问题。1、根据广东省科艺建筑工程质量司法鉴定所作出的鉴定意见，涉案房屋存在工程质量问题，需在房屋装修施工前采取相应措施进行修复，以确保房屋的使用性、耐久性和安全性。依照当事人的申请，鉴定机构就房屋的加固修复费用进行评估，确定：a、《宋青艳住宅加固工程预算》：房屋以外的加固项总费用为214990.15元，房屋以内的加固项总费用为192138.05元；b、《宋青艳住宅基础加固工程预算》：房屋的基础加固工程造价为166498.85元；c、《宋青艳住宅加固方案二、二至六层D轴外侧墙体重及梁加大工程预算表》：该项目工程造价为61357.54元。对于《宋青艳住宅加固工程预算》中的房屋以外的加固项费用214990.15元，因该房屋以外的工程并不属于《建设工程施工承包合同》及相关补充协议所涉的工程范围，宋青艳亦未主张该项费用，不应由李韶杰承担。对于其余三项费用共计419994.44元（192138.05元＋166498.85元＋61357.54元），属涉案房屋符合质量要求所必需的修复费用。依照双方的过错程度，李韶杰应承担50%的加固修复费用，支付宋青艳加固修复费209997.22元（419994.44元×50％）。2、对于宋青艳要求赔偿其预期损失416000元（按房屋建成后出租租金计算）；李韶杰要求赔偿其拖欠工程款违约金174174.35元及赔偿停工造成的民工工资、材料设备费、水电费125659.28元的问题。宋青艳、李韶杰因建房产生争议后，未及时采取合理、有效的措施加以处理，导致工程停工，纠纷长期无法得到解决，双方对此均具有过错，因此，对于宋青艳、李韶杰主张的上述损失，应由各自承担。3、对于宋青艳主张的排除危险处理塌方费25050元、鉴定人员车旅费2600元、工程质量鉴定费53100元、修复鉴定费18000元、鉴定开挖和回填地基费2000元，以及李韶杰支付的工程造价鉴定费13246.93元的问题。因排除危险处理塌方费25050元，经鉴定机构广东科艺建筑工程质量司法鉴定所认定，其源于所建房屋的地质影响，与承建方没有必然联系，因此该部份费用由宋青艳自行承担。对于鉴定开挖和回填地基费2000元、工程质量鉴定费53100元、修复鉴定费18000元、工程造价鉴定费13246.93元以及鉴定人员车旅费2600元，共计88946.93元。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部份胜诉，部份败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。原审法院依照本案事实，确定宋青艳、李韶杰各自负担的相应数额，并无不当，本院予以维持。4、对于鸿浩公司应否承担责任的问题。涉案承包合同及相关补充协议的当事人均为宋青艳、李韶杰，不涉及鸿浩公司。依照合同相对性原则，宋青艳向鸿浩公司主张权利，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。宋青艳、李韶杰的上诉主张均缺乏依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12486.94元，由宋青艳负担6243.47元，李韶杰负担6243.47元，二审案件受理费已分别由宋青艳、李韶杰预交12486.94元、7993元，由本院分别清退6243.47元、1749.53元给宋青艳、李韶杰。本判决为终审判决。
审 判 长 江晓华
代理
审判员 陈北周
代理
审判员 邓荣斌
二〇一六年六月十二日
书 记 员 张 燕 更多数据：搜索“”来源：