四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终458号
上诉人（原审被告）：曾莉，女，1972年12月25日出生，汉族，居民。
委托代理人：徐曦，四川海棠律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：黄利书，女，1965年10月18日出生，汉族，农民。
委托代理人：李翔，四川得助律师事务所律师。
上诉人曾莉为与被上诉人黄利书劳动争议纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2015）夹江民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人曾莉及其委托代理人徐曦、被上诉人黄利书的委托代理人李翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：夹江县豪客商务酒店（以下简称豪客酒店）于2013年9月18日在乐山市夹江县工商行政管理局（以下简称夹江工商局）登记成立，类型为个体工商户，注册号511126600137792，经营者曾莉，经营场所夹江县漹城镇瓷都大道288号，经营范围及方式为住宿、茶水服务、棋牌娱乐（凭相关行政许可批准文件的有效经营期限经营）。2013年12月至2014年12月加盖豪客酒店印章的工资表记载黄利书工资状况为：黄利淑2013年12月出勤25天1136元、黄利淑2014年1月出勤31天1473元、2月出勤28天1641元、3月出勤31天1510元、4月出勤30天1518元、5月出勤31天1630元、6月出勤30天1540元、7月出勤31天1531元、8月出勤31加8天2025元、9月出勤30＋2天1685元、10月出勤30＋1天1606元、11月出勤27天1413元、12月出勤31天1815元。2014年12月31日，曾莉及案外人刘某某作为甲方，高某某作为乙方，双方签订《夹江县豪客商务酒店转让协议》，约定“一、甲方自愿将现租赁经营的夹江县豪客商务酒店经双方作价￥225万元（贰佰贰拾伍万元）转给乙方持有；……五、转让行为自2015年元月1日8∶00起执行，乙方及时开始履行合同行为，双方交接清楚后，乙方开始经营管理受益（但本条须在第三条规定下严格执行前提下）。2015年元月1日前水电费、员工工资等债权、债务与乙方无关，甲方应协调妥善处理，并不影响乙方。如2015年元月1日前发生债务，由甲方负责。……”合同并对转让内容、转让付费、法律文书办理、违约金等其他事项进行了约定。2015年2月17日，黄利书向夹江县人事劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请。2015年3月2日，该委作出夹劳仲证字（2015）第1号《逾期未作出受理决定证明书》，载明：申请人张某某、宋某某、徐某甲、徐某乙、徐某丙、何某某、黄利书、徐某丁、宋某、赵某某、王某某等11人诉豪客酒店劳动争议一案，该委于2015年2月17日收到申请人的《劳动争议仲裁申请书》，现未作出是否受理决定，申请人可以按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第29条规定处理。特此证明。2015年3月5日，黄利书诉至原审法院，请求判令：1、豪客酒店支付黄利书未签订书面劳动合同的双倍工资差额17483元（参照黄利书2013年12月至2014年11月的工资标准）；2、豪客酒店补发黄利书工作期间加班工资10000元；3、豪客酒店支付黄利书带薪年休假工资待遇2000元。黄利书在一审庭审中放弃诉讼请求第二项和第三项，并主张因为诉讼中曾莉将豪客酒店注销后变更了经营者，将诉讼请求第一项变更为要求豪客酒店的原经营者曾莉支付黄利书2014年1月至11月未签书面劳动合同的双倍工资差额17483元（依据黄利书2014年1月至2014年11月实领工资数计算）。2015年3月9日，曾莉向夹江工商局申请办理了执照注销，注销情况为：印章未收缴、收缴营业执照正本1、副本1。2015年3月16日，高某某向夹江工商局申请办理了豪客酒店的个体工商户注册登记，注册号511126600166037，经营场所夹江县漹城镇瓷都大道288号，经营范围及方式为住宿、茶水服务、棋牌娱乐。另查明：1、曾莉明确表示无法提供其经营豪客酒店期间的工资表或员工花名册。2、曾莉认可黄利淑与黄利书是同一人，自认黄利书提供的豪客酒店工资表所加盖“夹江县豪客商务酒店”印章与自己经营的豪客酒店使用的印章及移交给高某某使用的印章系同一枚。原审法院审理认为：本案争议焦点：
一、黄利书与曾莉于2013年12月7日至2014年12月是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，具体包括事实劳动关系和书面劳动关系。参照劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，无论构成书面劳动关系还是事实劳动关系，都应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。黄利书提供个体工商户营业执照及工资表、证明主张与曾莉经营的豪客酒店于2013年12月7日至2014年12月期间存在事实劳动关系。该院认为，虽然工资表仅有豪客酒店印章，无人员签字确认，但曾莉以诉讼前豪客酒店已转让他人、酒店印章由他人使用管理的事实并不能必然否定工资表、证明的真实性，同时，诉讼中曾莉经营的豪客酒店被注销未收缴单位印章的事实，说明曾莉对单位印章有谨慎监管的义务，另外，根据国家人力资源和社会保障部《工资支付暂行规定》第六条中“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定和距离证据的远近程度，作为经营者的曾莉未提供其经营豪客酒店期间的工资表或者职工花名册，应承担举证不能的法律后果，该院对黄利书提供的工资表、证明予以采信。故该院确认黄利书与曾莉所经营的豪客酒店于2013年12月7日至2014年12月期间存在事实劳动关系。
二、关于黄利书主张2014年1月至2014年11月未签书面劳动合同的双倍工资差额17483元是否应当支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，黄利书于2013年12月7日至2014年12月6日进入曾莉经营的豪客酒店工作满一年，双方未签订书面劳动合同，黄利书有权从2014年1月7日起每月向曾莉主张二倍工资差额至2014年12月6日。但是，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。黄利书2015年2月17日申请仲裁，倒推一年，仲裁时效起算点为2014年2月18日，黄利书主张的2014年1月7日至2014年2月17日未订立书面劳动合同二倍工资差额已过仲裁时效不予支持，主张的2014年2月18日至2014年11月未订立书面劳动合同二倍工资差额予以支持。结合黄利书提供的2014年1月至2014年11月工资表实领工资情况对黄利书主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额确认为15102.68元（1641元÷28天×11天+1510元+1518元+1630元+1540元+1531元+2025元+1685元+1606元+1413元），因曾莉经营的豪客酒店于2015年3月9日注销了营业执照，故该笔费用应由曾莉支付黄利书，曾莉主张按乐山市上一年度职工最低工资标准计算该笔费用的抗辩意见，没有法律依据，不予采纳。
三、黄利书自愿放弃诉讼请求第二、三项系当事人意思自治表示，该院予以确认。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：曾莉于本判决生效后五日内一次性支付黄利书未订立书面劳动合同二倍工资差额15102.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元，由曾莉负担。
上诉人曾莉不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院审理程序有瑕疵。被上诉人在仲裁前置程序中将豪客酒店作为被申请人，后在一审中追加曾莉个人为被告。至此，本案一审中有两个被告，一个是豪客酒店，另一个是曾莉。在一审庭审中，被上诉人撤回对豪客酒店的起诉，而上诉人曾莉未经仲裁前置，存在程序瑕疵。
二、上诉人与被上诉人之间并不存在事实劳动关系。上诉人经营的豪客酒店于2014年12月31日正式转让给高某某，所有的资产设备（包括公章）都移交给高某某。一审中，被上诉人提交的工资清单及员工证明中加盖的公章均是转让后在高某某控制下所加盖，不能作为认定劳动关系和工资发放的证据。为此，请求二审法院依法判令：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人在一审中的诉讼请求或将该案发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄利书答辩称：在劳动仲裁阶段，被上诉人是将豪客酒店作为被申请人，将曾莉作为经营者列明，鉴于曾莉在一审诉讼过程中将豪客酒店注销，一审法院追加曾莉为被告并无不当，本案经过了仲裁前置程序。上诉人没有提供证据证明被上诉人提供的工资表的印章是在高某某控制下所加盖，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：
一、关于原审法院追加曾莉作为本案被告是否存在程序瑕疵的认定。黄利书以豪客酒店为被申请人申请仲裁、以豪客酒店为被告提起诉讼，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”的规定。在原审法院受理黄利书的起诉后，夹江工商局根据曾莉的申请于2015年3月9日核准注销了曾莉经营的豪客酒店，致其经营的豪客酒店不再具备民事诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”的规定，曾莉经营豪客酒店期间产生的债务由曾莉承担。曾莉作为豪客酒店注销后的权利义务承担者，其承担不仅包括实体上的权利义务，还包括程序上的权利义务。所以，原审法院在夹江工商局核准注销曾莉经营的豪客酒店后，根据黄利书的申请，追加曾莉为本案被告并未违反法定程序。曾莉主张追加其为本案当事人，未经仲裁前置程序，要求将本案发回重审的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于黄利书与曾莉经营的豪客酒店之间是否存在劳动关系的认定。本案审理中，黄利书提交了加盖豪客酒店印章的工资表、证明，用以证明其与曾莉经营的豪客酒店存在事实劳动关系，曾莉对此予以否认，但并未提供相应证据加以反驳。加盖豪客酒店印章的工资表、证明可以相互印证，证明双方从2013年12月至2014年12月期间存在事实劳动关系。
三、关于曾莉是否应当支付黄利书2014年1月至2014年11月未签订书面劳动合同双倍工资差额的认定。黄利书于2013年12月进入曾莉经营的豪客酒店工作至2014年12月，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，豪客酒店应当支付黄利书从2014年1月至11月未签订书面劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，该债务应由经营者曾莉承担。黄利书为证明其主张的双倍工资差额17483元，在一审中提供了加盖有豪客酒店印章的工资表。曾莉认可该印章的真实性，但主张该印章系其转让豪客酒店后的经营者高某某加盖，并不能客观反映工资的实际发放情况。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，由于工资表系由用人单位保管，而曾莉在一、二审中均未提供工资表，故其应自行承担举证不能的不利后果。原审法院确定曾莉应支付黄利书未签订书面劳动合同二倍工资差额为15102.68元并无不当，应予维持。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决恰当。曾莉的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曾莉负担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 玲
审 判 员 黎 琳
审 判 员 谢 锦
代理
审判员 欧显容
代理
审判员 朱保见
二〇一六年六月十二日
书 记 员 沈晓琴附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自