山西省晋城市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）晋05刑终168号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）苏志国，男，1976年3月2日出生。因犯盗窃罪于1998年11月被河南省长葛市人民法院判处有期徒刑十一年六个月；因犯盗窃罪于2008年3月被河南省许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯盗窃罪于2009年6月被河南省长葛市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年8月被河南省禹州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；因犯盗窃罪于2013年4月被陕西省榆林市榆阳区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，减刑后于2015年9月11日释放。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月13日被阳城县公安局刑事拘留，同年12月1日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。阳城县人民法院审理的阳城县人民检察院指控被告人苏志国犯盗窃罪一案，于2016年4月26日作出（2016）晋0522刑初41号刑事判决。宣判后，被告人苏志国不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审
经审理查明，2015年10月18日，被告人苏志国与桂志强（另案处理）持假身份证入住阳城县凤城镇滨海洗浴休闲会馆。次日，二人购买了黑色踏板摩托车、手套等工具，由被告人苏志国驾驶摩托车载桂志强在阳城县县城内寻找作案目标，发现被害人马XX在府南路中国银行服务大厅取款，遂跟踪被害人马XX驾驶的轿车至县政府广场东侧路口，趁被害人马XX下车到府南街中国农业银行自动柜员机上取款之机，将被害人马XX轿车右前门玻璃破坏，窃得副驾驶座上放置的黑色袋子，袋内装有182500元人民币。被告人苏志国分得赃款后挥霍一空。上述事实，有被告人苏志国户籍证明、受案登记表、立案决定书、河南省许昌市公安局东城区分局出具的抓获经过、阳城县盛隆摩托销售中心出售摩托车记录复印件、被害人马XX中国银行存折复印件、中国银行客户回单、交通银行山西省分行交易明细、中国农业银行客户回单、被害人马XX使用的马XX阳城农商行城关支行交易明细、河南省长葛市人民法院（2009）长刑初字第156号刑事判决书、河南省禹州市人民法院（2011）禹刑初字第393号刑事判决书、陕西省榆林市榆阳区人民法院（2013）榆刑初字第00313号刑事判决书、陕西省富平监狱（2015）释字第130号释放证明书、证人冯XX、郭X、刘XX、张XX、李XX、成XX证言、被害人马XX陈述、被告人苏志国供述与辩解、现场勘验笔录、现场图及照片、辨认笔录及照片、视听资料、电子数据等证据予以证实。其中被害人马XX陈述，2015年10月18日上午8时至11时45分，其在中国银行取款169000元，在小舅子成XX处借款5000元、用侄儿马XX的卡在信用联社自动柜员机取款8500元，共182500元装在两个黑色塑料袋里，放在副驾驶座上，在交通银行取款53000元，放在副驾驶座前的储物柜里；被盗的是放在副驾驶座上的182500元，均是100元面值，有11捆1万元的，1捆9000元，剩下的13500元是散的，放在副驾驶座储物柜里的53000元未被盗。该陈述能与被害人马XX中国银行存折复印件、中国银行客户回单、交通银行山西省分行交易明细、中国农业银行客户回单、被害人马XX使用的马XX阳城农商行城关支行交易明细、证人成XX证言相互印证，予以采信。被告人苏志国在侦查阶段供述，2015年10月19日，桂志强负责撬车玻璃，自己负责望风，一共偷了173000元，自己和桂志强平分后一人分了86500元，但至于逃跑的时候桂志强有没有悄悄往口袋装钱就不知道了，以查证的为准。被告人苏志国当庭辩解，盗窃数额是172500元，自己和桂志强一人分了86000多元，当时自己还摸了摸桂志强身上确实没有钱，如果桂志强悄悄藏起1万元当时自己就能发觉。该辩解与被告人苏志国侦查阶段的供述在盗窃数额、分赃情节上均不一致，且与本案证据相互矛盾，故不予采信。原审法院认为，被告人苏志国以非法占有为目的，秘密窃取他人财物182500元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。
公诉机关指控成立，予以支持。关于盗窃数额182500元有被害人马XX陈述与本案其他证据相互印证，被告人苏志国当庭辩解的172500元与本案证据相互矛盾，不予采信。被告人苏志国与桂志强属共同犯罪，针对盗窃的182500元具有共同犯罪故意，应当承担共同责任。被告人苏志国到案后如实供述大部分犯罪事实，依法可以从轻处罚。其曾在2011年和2013年被判处有期徒刑以上刑罚，2015年9月被释放，本次犯罪是其在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚；其使用破坏性手段实施盗窃，造成被害人车玻璃损毁，可酌情从重处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：
一、被告人苏志国犯盗窃罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2023年7月12日止）二、责令被告人苏志国退赔被害人马XX人民币十八万二千五百元。原审被告人苏志国的上诉理由：1、在本案其系从犯，因其只是负责望风，并没有动手实施盗窃行为。2、一审责令其退赔马XX人民币182500元明显错误，因为其只分到其中的86000元。综上，原审量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与上述一审认定的相同。
本院认为，原审被告人苏志国盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。原审被告人苏志国上诉称其在本案系从犯，只是负责望风，并没有动手实施盗窃的上诉理由，本案原审被告人苏志国与桂志强属共同犯罪，只是分工不同，其系从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。原审被告人苏志国上诉称一审责令其退赔马XX人民币182500元错误，因为其只分到其中的86000元，因共同犯罪是一种犯罪的特殊形态，在定罪的时候需要把它作为一个整体，各个共同犯罪人的行为均指向体现犯罪结果的犯罪金额，故原审被告人苏志国承担共同责任，应责令退赔182500元。原审量刑适当，故上诉人上诉称原审量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 张福祥
审 判 员 秦树杰
代理
审判员 孙 涓
二〇一六年六月十二日
书 记 员 王巧娜 微信公众号“”