江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终320号上诉人（原审被告）南京宁力建设工程有限公司，住所地南京市六合区雄州街道龙津路141号。法定代表人钟立平，南京宁力建设工程有限公司执行董事。委托代理人赵成有，江苏赵成有律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卢小明，男，1979年2月13日生，汉族，农民工。委托代理人孙鸿举，江苏六骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处金牛湖社区居民委员会，住所地南京市六合区金牛湖街道荣和园。法定代表人吴金田，南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处金牛湖社区居民委员会主任。委托代理人黄建玖，江苏臻德律师事务所律师。委托代理人郑文亮，江苏臻德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）万伟，男，1982年12月27日生，汉族。上诉人南京宁力建设工程有限公司(以下简称宁力公司)因与被上诉人卢小明、南京市六合区人民政府金牛湖街道办事处金牛湖社区居民委员会（以下简称金牛湖居委会）、万伟劳务合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年4月10日，宁力公司（承包人）与金牛湖居委会（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，宁力公司承接金牛湖农民集中居住区08#-13#、15#、16#住宅楼工程的土建、水电安装施工工程。合同约定总价为11039400元，并约定余经友、万伟作为该工程的项目负责人。2011年5月25日，宁力公司与万伟就该工程签订《工程施工承包责任合同书》，万伟为项目经理，合同书约定：“工程承包施工中，按自负盈亏的原则，若盈余金额由项目经理自行分配，如亏损金额由项目经理负全责。先以风险抵押金抵偿，尚欠资金以私人财产归还，未结清的外债全部由万伟负责偿还。”2011年5月25日，万伟出具《承诺书》一份，承诺工程中所发生的债权、债务由其本人承担。合同签订后，万伟找卢小明以及其他工人进场施工。卢小明在本案所涉工程中仅提供劳务，工程所需的全部材料均由万伟提供。2012年12月15日卢小明作为电焊工班组长与万伟进行结算，万伟出具《工程款结算单》一份，载明：“卢小明阳台栏杆及空调护栏工程款：合计人民币221860元，已付款120000元，下欠101860元，此款于2013年10月30日前付清”，结算单上加盖“南京宁力市政工程有限公司金牛湖中心村项目部”印章。此后万伟又在结算单上备注，载明：“2013年8月27日已付款叁万元整下欠柒万壹仟捌佰陆拾元整￥71860”。2015年1月27日，卢小明诉至法院，要求判令宁力公司支付其人工费71860元，金牛湖居委会在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审中，宁力公司申请追加万伟作为本案的共同被告，卢小明表示同意，并向万伟主张工资的给付，一审法院依法准许宁力公司的申请，追加万伟作为本案的共同被告。另查明，宁力公司于2011年9月22日由南京宁力市政工程有限公司更名为南京宁力建设工程有限公司。万伟与棠邑公司签订的协议书所涉工程为金牛湖中心村A型住宅，竣工时间在本案所涉工程开工时间之前。一审中，卢小明提供下列证据：1、2011年4月10日，宁力公司（承包人）与金牛湖居委会（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，证明金牛湖居委会与宁力公司是发包与承包关系，同时证明万伟是该工程的项目负责人，在施工中代表宁力公司；2、万伟出具给卢小明的结算单，载明卢小明系电焊工，工程量总产值为221860元，已支付120000元，尚欠101860元，于2013年8月27日已付款叁万元整下欠柒万壹仟捌佰陆拾元整，于2013年10月30日前结清；3、本案所涉居住区照片一组，证明该工程已经有居民入住。宁力公司提供下列证据：1、宁力公司与金牛湖居委会的建设施工合同，证明合同价款为11039400元，工期为260天即8个月零20天，且合同宁力公司一方的落款处没有万伟的签名；2、万伟于2011年5月25日与宁力公司签订的工程施工承包责任书原件一份，该合同署名为承包责任，实为工程借用资质的挂靠合同，从内容上看，宁力公司在该工程中仅仅具有获得1%管理费的收益，工程的亏损和盈余都由万伟来承担，万伟实行的是自负盈亏；2011年5月25日万伟出具的承诺书原件一份，印证双方签订的承包责任合同书为挂靠协议，因为承诺中约定该工程所有的权利义务均由万伟承担，包括对外所欠的债及债权。综合证明万伟因借用宁力公司的资质而应该被认定为实际施工人；3、宁力公司制作的本案工程工程款收支及管理费收支明细表一份、相应的副件32张，证明宁力公司已经知道的该工程发包方已付工程款为5542000元，宁力公司收取的管理费为55420元，剩余工程款5486580元有三笔是发包方汇到宁力公司共590000元，其余的款项都是由万伟直接从发包方领取，也能够印证万伟是借用宁力公司的资质进行挂靠施工，万伟为本工程的实际施工人；4、南京市中级人民法院（2014）宁商终字第1351号民事判决书一份，证明借用资质的实施施工人出具的欠条等，即使加盖出借单位的项目部公章，对出借的单位也没有约束力，应认定为实际施工人与欠条中相对人之间的法律关系，其后果应由实际施工人承担，被挂靠单位即资质出借单位不承担欠条所产生的法律责任；5、六合区工商局变更登记通知书一份，证明宁力公司于2011年9月22日由宁力市政工程有限公司变更为宁力建设工程有限公司，以此印证卢小明所出具的14份结算单所加盖的宁力市政工程公司的项目部章，并非宁力公司所刻，宁力公司也不予追认；6、棠邑公司与万伟之间签订的挂靠协议两份，证明万伟除了挂靠宁力公司承包工程外，还挂靠其他公司承接了金牛湖居委会的农民集中居住区建设工程。金牛湖居委会提供下列证据：1、建设工程施工合同原件一份，证明金牛湖居委会与宁力公司存在合法有效的工程施工关系，合同中约定万伟是宁力公司的项目负责人，同时也约定了工程款支付情况；2、宁力公司出具给金牛湖居委会的收款收据复印件，其总金额为5542000元；万伟出具的工程款的白条原件共9张，总金额为4921273元。证明金牛湖居委会到目前为止已经支付给宁力公司工程款总计为10492721.06元；3、申请证人余某出庭作证，为证明工程款给付情况及万伟和余经友作为项目负责人代表宁力公司进行施工；4、涉案工程的政府批复、会议纪要、招标文件一组，证明本案所涉工程手续合法、齐备。原审法院认为，卢小明为万伟提供劳务，有其出具的结算单为据，万伟理应支付相应的报酬。因本案所涉工程款为农民工工资，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。宁力公司在承接工程后，交给不具有施工资质的个人万伟实际施工，因此双方签订的《工程施工承包责任合同书》应属无效，宁力公司就卢小明所主张的劳务工资应承担连带责任。卢小明作为电焊工班组长，在工程中仅提供劳务，因此卢小明不是实际施工人，与发包方金牛湖居委会之间不存在合同关系，不能向发包人主张劳务报酬，故金牛湖居委会不应承担连带给付责任。宁力公司主张本案所涉工程款可能与万伟所承接的其他工程存在混同，就金牛湖居委会与棠邑公司签订的建设工程施工合同来看，万伟以棠邑公司名义所承接的该项目另外工程系A型住宅工程，而本案卢小明所提供的“结算单”上载明为B型住宅，且A型住宅的竣工时间在B型住宅开工时间之前，因此对宁力公司该项抗辩，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：
一、万伟于判决生效后十日内向卢小明支付劳务报酬71860元，南京宁力建设工程有限公司承担连带给付责任；
二、驳回卢小明其他诉讼请求。宣判后，宁力公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回卢小明对宁力公司的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。主要理由有：
一、涉案工程未取得施工许可、建设许可和开工许可，系违法建筑。且《建设工程施工合同》系没有资质的实际施工人万伟借用宁力公司资质与金牛湖居委会签订，应当认定《建设工程施工合同》无效。万伟所雇佣人员产生的人工费和材料费等实际损失应由金牛湖居委会赔偿，即使卢小明主张的事实成立，也应由万伟和金牛湖居委会承担连带给付责任；
二、卢小明据以主张权利的凭证为工程款结算单，并非人工费结算单，该结算单上载明“阳台栏杆及空调护栏工程款”，因此卢小明与万伟之间形成的是建设工程分包合同关系，并非劳务合同关系，依据合同相对性原则，应由万伟根据分包合同约定向卢小明承担相应责任；
三、卢小明涉嫌与万伟恶意串通、虚构债务。具体表现为：1、卢小明持有的结算单中没有结算依据、结算方法等要素，卢小明也未能提供承包合同予以印证，该结算没有任何事实依据。2、经核算，万伟需支付包括卢小明在内14人的人工费共计370.326万元，占到涉案工程价款的33.57%，远远高出民用建筑人工费通常占总工程款10-20%的比例范围。3、宁力公司于2011年9月22日发生更名，结算单形成于2012年12月30日，所盖印章为仍为宁力公司更名前的名称。宁力公司从未刻制过，也没有允许包括万伟在内的第三人刻制过项目部公章，而且项目部公章显示为“金牛湖中心村项目部”，与建设工程施工合同中的项目名称“金牛湖农民集中居住区住宅楼工程”不一致，更能确定系万伟或卢小明私刻项目部章，该行为对宁力公司没有约束力。4、项目部公章不同于企业印章，该公章对上诉人没有约束力，不应据此认定上诉人对本案债务承担连带责任。5、万伟曾多次向他人借款，购买机械和车辆，宁力公司有理由相信卢小明所持结算单是与万伟串通而虚构的债务，宁力公司不应为此承担法律责任。一审法院仅凭卢小明持有的加盖项目部章的工资结算单，认定债务存在并判决宁力公司承担连带责任，于法无据。
被上诉人卢小明答辩称，一、建设施工合同是否有效与卢小明主张的劳务费用没有直接的关联性，如果法院认定万伟与宁力公司之间存在挂靠行为，而金牛湖街道明知挂靠行为，应当认定为合同无效，金牛湖街道、宁力公司以及万伟在本案中都具有过错，应当对于卢小明的劳务费用承担连带支付责任；
二、卢小明在该工程中系电焊工，负责焊接阳台的栏杆和空调的护栏，并不提供材料，仅提供实际劳务，因此卢小明与万伟之间并非建设工程分包合同关系；
三、宁力公司与金牛湖居委会签订的合同中授权万伟作为涉案工程的项目经理，卢小明有理由相信万伟代表宁力公司，因此，即使万伟与宁力公司之间系挂靠行为，宁力公司和万伟之间也构成表见代理，应由宁力公司承担万伟行为的后果；
四、宁力公司认为卢小明等人与万伟恶意串通，虚构债务，没有提供相应的依据，纯粹是臆测。卢小明等人已经就劳务费用与万伟进行了结算，并且约定了支付的期限，宁力公司认为费用过高，并无相应的依据，应当以实际结算为准。宁力公司与金牛湖居委会所签订的建设工程合同上载明的单位是南京宁力市政有限公司，卢小明有理由相信结算单中所盖项目部公章是真实的。宁力公司认为该章系伪造，没有提供相应的依据。请求二审法院判令宁力公司、金牛湖居委会、万伟对卢小明的债务承担连带给付责任。
被上诉人金牛湖居委会答辩称，一、一审中金牛湖居委会提供了政府的批复、会议记要和招标文件，可以证明涉案工程的合法性，金牛湖居委会与宁力公司订立的《建设工程施工合同》合法有效，且合同是否有效与本案的劳务费纠纷没有关联性；
二、即使由于宁力公司将其承接的工程违法分包给不具有相应资质的个人万伟，导致建设工程施工合同无效，其责任也在宁力公司，宁力公司应当对实际施工人万伟雇佣的人员在建设中产生的劳务费用承担相应的责任；
三、卢小明并非实际施工人，其以金牛湖居委会为被告要求支付劳务费主体不适格。金牛湖居委会已按合同约定超额支付了涉案工程款，不存在连带给付劳务费的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人万伟未应诉，亦未书面答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。一审中，金牛湖居委会申请证人余某出庭作证，余某陈述：案涉项目费用结算单系万伟出具并加盖项目部的章。二审中，宁力公司对案涉结算单上加盖的项目部公章的真实性不予认可，并称宁力公司没有使用过该公章，也没有允许万伟使用过该公章，但对万伟是不是实际使用过该公章不清楚。以上事实，有项目人工费结算单、建设工程施工合同、工程施工承包责任合同书、承诺书、南京市六合区工商行政管理局公司准予变更登记通知书、证人证言以及当事人陈述等证据予以证实。本案二审争议焦点为:1、案涉项目费用结算单是否由万伟出具；2、万伟与卢小明之间是劳务合同关系还是建设工程分包合同关系；3、宁力公司应否对案涉债务承担给付责任。4、金牛湖居委会应否对案涉债务承担给付责任。
本院认为，关于争议焦点一，即案涉项目费用结算单是否由万伟出具的问题。本案中，案涉《建设工程施工合同》于2011年4月10日签订后，卢小明以及其他工人按照万伟的安排进场施工。卢小明主张案涉项目结算单系万伟出具，宁力公司上诉认为该结算单不一定是万伟本人出具，卢小明与万伟涉嫌恶意串通、虚构债务，该结算单上内容不真实。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案涉《建设工程施工合同》系宁力公司以更名前的名义即南京宁力市政工程有限公司与金牛湖居委会签订，且该合同中明确载明万伟为项目负责人，万伟以案涉公章上载明的项目部名义向卢小明出具结算单，与该合同显示的相关内容具有一致性。虽然宁力公司对该公章的真实性不予认可，但其称对万伟是否实际使用过该公章不清楚，再结合卢小明及另一项目负责人余某所陈述的万伟向卢小明出具该结算单的情况，加之宁力公司并未提供充分证据证明卢小明与万伟之间存在恶意串通、虚构债务的情形，故对宁力公司的该项上诉意见，本院不予采信。万伟经原审法院合法传唤后，无正当理由未到庭，视为其放弃答辩权，原审法院认定该结算单系由万伟出具并由万伟承担给付责任并无不当。关于争议焦点二，即万伟与卢小明之间是劳务合同关系还是建设工程分包合同关系的问题。劳务合同关系是劳务提供者与用工者根据口头或书面约定，由劳务提供者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳务提供者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。建设工程分包合同关系是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给其他承包单位而形成的法律关系。依据
本院查明的事实，万伟对案涉工程进行实际施工，卢小明以及其他工人向万伟提供劳务，万伟向卢小明支付相关报酬，双方之间符合劳务合同关系的法律特征。宁力公司并未提交卢小明与万伟之间存在建设工程分包合同关系的相关证据，宁力公司仅以案涉结算单上载明欠付卢小明工程款主张卢小明与万伟之间为建设工程分包合同关系缺乏事实依据，对宁力公司的该项上诉意见，本院亦不予采信。关于争议焦点三，即宁力公司应否对案涉债务承担给付责任的问题。
本院认为，宁力公司对案涉债务不应承担给付责任。理由如下：首先，卢小明向宁力公司主张劳务报酬缺乏事实依据。本案中，宁力公司与金牛湖居委会签订案涉《建设工程施工合同》后，其并未实际施工而是将该工程交由万伟实际施工。在工程施工过程中，万伟与卢小明之间形成劳务合同关系，经结算后，万伟出具案涉项目费用结算单，卢小明与万伟在劳务合同关系中产生的债权债务关系具有相对性，卢小明的劳务报酬应由万伟承担给付责任。卢小明系向万伟提供劳务，卢小明与宁力公司之间并不存在约定或法定的权利义务关系，依据合同相对性原则，卢小明应向劳务合同相对方万伟主张劳务报酬。卢小明在二审答辩中认为万伟的行为构成表见代理，宁力公司应承担给付责任。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，卢小明明确陈述其按照万伟个人的安排进场施工，其最后的款项是与万伟结算的，其向万伟要钱时万伟让其向宁力公司要钱，该陈述表明万伟系以个人名义而非宁力公司的名义与卢小明之间形成劳务合同关系，卢小明亦非基于信赖万伟系代表宁力公司而为万伟提供劳务，仅凭案涉结算单上加盖的项目部公章不足以认定万伟的行为构成表见代理。故卢小明以万伟的行为构成表见代理为由，主张宁力公司支付劳务报酬缺乏充分的事实依据，本院不予支持。其次，本案中认定宁力公司承担连带责任缺乏法律依据。原审判决所适用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》系原劳动和社会保障部、建设部制定的部门规范性文件，不属于法律法规范畴，而认定相关民事主体是否承担连带责任应具有法律依据，故原审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，认定宁力公司对案涉劳务报酬承担连带责任不当，本院予以改判。关于争议焦点四，即金牛湖居委会应否对案涉债务承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据
本院查明的事实，卢小明为具体提供劳务的个人，并非实际施工人，宁力公司上诉要求金牛湖居委会对案涉债务承担责任，没有事实与法律依据，对宁力公司的该项上诉意见，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。宁力公司关于其不应承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持；其余上诉理由依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一)项、第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2015）六民初字第164号民事判决第二项；变更南京市六合区人民法院（2015）六民初字第164号民事判决第一项为，万伟于本判决生效后十日内向卢小明支付劳务报酬71860元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1597元，二审案件受理费1597元，均由万伟负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理
审判员 王长春
代理
审判员 左自才
二〇一六年六月十二日
书 记 员 苏 娟