重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2015）碚法民初字第08104号原告涂祥伟，男，1968年11月20日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托代理人周酩和，重庆永登律师事务所律师。被告重庆鹏升建筑实业有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路43号，组织机构代码20343098-3。法定代表人陈开明。
原告涂祥伟诉被告重庆鹏升建筑实业有限公司（以下简称鹏升公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年11月16日立案受理后，本院于2015年12月9日中止审理，中止情形消除后，依法由
审判员晏晓丽适用简易程序于2016年6月7日公开开庭进行了审理。原告涂祥伟及其委托代理人周酩和，被告鹏升公司经本院依法传票传唤，开庭期限届满无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告涂祥伟诉称：原告于2014年9月到被告处上班，未签订劳动合同。2014年10月21日，原告在被告承包的重庆超硅二期项目部北碚滩口项目工地上班。原告与工友上班到当天中午12点过。原告骑摩托车下班经过沙坪坝井口即14时15分时与伍亮驾驶的轻型货车相撞，致使原告受伤。经重庆市公安局沙坪坝区分局交通巡逻警察支队作出事故认定，原告无责，伍亮全责。原告到重庆嘉陵医院住院治疗，被诊断为右桡骨骨折等多处伤情。2015年5月27日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定原告受伤为工伤。2015年7月20日，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残玖级。原告向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委超期未审结。故原告起诉来院要求解除与被告之间的劳动关系，并由被告支付原告一次性伤残补助金81000元（9000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）、住院期间的伙食补助费288元（8元/天×36天）、护理费12600元[（36天+90天）×100元/天]、交通费1000元、鉴定检查费80元，共计184990元。被告鹏升公司未提出答辩意见。
经审理查明，被告承建北碚区水土超硅二期项目工程，并将该项目木工分包给自然人赵昌伦，赵昌伦聘请了原告。原告于2014年10月21日下午14时15分左右下班回綦江途中，在沙坪坝区双碑发生交通事故受伤，原告在此次交通事故中不负责任。原告在重庆嘉陵医院住院治疗36天，经该院入院诊断为：1、双下肺挫伤伴少量胸腔积血；2、右桡骨远端骨折；3、上唇挫裂伤伴1┘断裂；4、全身多处软组织伤。2015年5月27日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2015年7月20日，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为伤残玖级，无生活自理障碍。原告于2015年8月17日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求解除双方劳动关系并由被告支付原告各项工伤保险待遇。该委于2015年11月13日作出超时未审结案件证明书。原告遂起诉来院。另查明，原告于2015年5月22日向重庆市巴南区人民法院起诉请求确认原、被告从2014年9月26日起至今存在事实劳动关系。该院于2015年8月3日作出（2015）巴法民初字第03802号民事判决，判决原告涂祥伟与被告重庆鹏升建筑实业有限公司从2014年9月26日起至今不存在事实劳动关系。原告诉伍亮、重庆合盛工业有限公司、中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年6月2日作出（2015）沙法民初字第04459号民事判决，判决：
一、由中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司在交强险限额内赔偿原告涂祥伟医疗费10000元、护理费10080元、误工费17724.72元、交通费300元，共计38104.72元。上述款项先于本判决生效后立即付清。
二、超过交强险范围的医疗费2234.21元、续医费14400元、住院伙食补助费1152元，共计17786.21元，由中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司赔偿原告涂祥伟。扣除伍亮代中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司支付的10811.43元，尚应支付原告涂祥伟6974.78元，此款于本判决生效后立即付清。
三、由被告重庆合盛工业有限公司赔偿原告涂祥伟医疗费558.55元、鉴定费700元，合计1258.55元。此款已付清。
四、驳回原告涂祥伟的其他诉讼请求。中国人民财产保险股份有限公司重庆市沙坪坝支公司对该判决不服，上诉于重庆市第一中级人民法院，该院于2015年11月16日作出（2015）渝一中法民终字第04798号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。同时查明，被告诉重庆市巴南区人力资源和社会保障局行政确认一案，重庆市巴南区人民法院作出（2015）巴法行初字第00125号行政判决，判决驳回重庆鹏升建筑实业有限公司的诉讼请求。
被告对该判决不服，上诉于重庆市第五中级人民法院，该院于2016年3月10日作出（2015）渝五中法行终字第00489号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。还查明，被告为原告参加了工伤保险。原告另案起诉要求被告支付经济补偿金。本院于2015年12月10日以（2015）碚法民初字第08704号案件受理。原告另案起诉要求被告赔偿原告社会保险损失15000元。本院于2015年12月10日以（2015）碚法民初字第08705号案件受理。庭审中，原告主张其月工资为9000元，对此向本院举示了班头张基德记录的工资记录册。原告还陈述其在被告的工地上工作了17天，领取了工资7000多元。上述事实，有原告陈述及仲裁申请书、超时未审结案件证明书、民事判决书、行政判决书、证明、认定工伤决定书、工伤劳动能力鉴定结论通知书等证据载卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，本案中，被告应当对原告的受伤承担相应的用工主体责任。因原、被告之间不存在劳动关系，故原告起诉要求解除与被告之间劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。关于原告的月工资标准问题。原告虽举示了工资记录册，但该证据为个人手写记录本，而无其他证据佐证，故本院对该证据的真实性不予采信。原告主张其月工资标准9000元的意见，本院不予支持。从原告的陈述来看，原告在被告的工地上班天数不足一个月，本院参照原告受伤当年（2014年）重庆市职工平均工资4738元/月作为原告的月工资标准。本案被告承担用工主体责任的基本计算方式应参照工伤赔偿标准进行处理。被告为原告参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，原告要求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费、鉴定检查费应由工伤保险基金核实支付，本院不予处理。结合原告主张的一次性伤残就业补助金的请求，根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，原告可以享受一次性伤残就业补助金为42642元（4738元/月×9个月）。结合原告入院诊断的伤情，根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录5（试行）S52.5规定，原告应享受的停工留薪期为6个月。故原告应享受停工留薪期工资为28428元（4738元/月×6个月）。本案中，人民法院已判决由案外人向原告支付护理费，故原告再向被告主张护理费的请求，本院不予支持。原告主张交通费没有法律依据，本院不予支持。综上，被告应支付原告停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金共计71070元（28428元+42642元）。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，
判决如下：由被告重庆鹏升建筑实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告涂祥伟停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计71070元；驳回原告涂祥伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆鹏升建筑实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 晏晓丽
二〇一六年六月十二日
书记员 周 静 来自