浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙01刑终538号原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某。因涉嫌犯赌博罪于2016年2月3日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人吴某犯赌博罪一案，于2016年5月5日作出（2016）浙0106刑初280号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年年底至2013年3月8日间，被告人吴某伙同潘呈祥、冷帮文、谌良山、胡老三、饶代平、王兴海、谢成仁、刘余、张金广、李元兴、付明凯、何义强、文如刚、黄思刚、石安余、杜凌、李江、陈友林、彭忠发、张龙兵等人（均已判刑），各自分工合作，以抽头获利按股份分红等形式，在本市西湖区三墩镇山联村菜场、光头娱乐城二楼、华联村农场等地，招揽社会人员以麻将牌“二八杠”赌博的方式聚众赌博，从中抽头获利。被告人吴某负责在赌场值班、抽头。其中2013年3月7日至3月8日晚，共计抽头获利人民币3万余元。同时，公安机关查获现场用于赌博的桌面上赌资人民币60760元，从十四名参赌人员处收缴赌资人民币71900元。原审以赌博罪，判处被告人吴某有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元。
上诉人吴某上诉称，其归案后配合交代犯罪事实，表示悔罪；原判认定抽头获利3万余元与事实不符，所谓获利3万余元被公安人员搜走，其不知道也并未分得钱款，因此，原判据此作出罚金刑5万元的判决，处罚过重。请求予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人吴某赌博的事实，有同案犯潘呈祥、冷帮文、谌良山、胡老三、王兴海、黄思刚、石安余、杜凌、李江、陈友林、彭忠发、张龙兵、付明凯、何义强、文如刚、刘余、张金广、李元兴的供述，证人蒋某、许某、王某、李某甲、李某乙、周某、贾某、张某、黄某、徐某、沈某、谢某、郑某的证言，收缴物品决定书及清单、扣押物品清单，辨认笔录，现场勘验检查笔录，同案犯已被判刑的刑事判决书，公安行政处罚决定书，公安机关出具的抓获经过情况说明，常住人口信息等证据予以证实。上诉人吴某亦有供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人吴某提出原判认定抽头获利3万余元与事实不符，所谓获利3万余元被公安人员搜走，其不知道也并未分得钱款的上诉理由，经查，同案犯冷帮文供述2013年3月7日至3月8日有3万余元抽头获利款由其保管未分赃，在3月8日晚公安人员来抓赌时被搜走；同案犯潘呈祥、杜凌、李江、谌良山等人亦均供述到这两天抽头获利还未分，在3月8日晚公安人员来抓赌时，被公安人员搜走了，且部分同案犯还供述到抽头获利有3万余元，而上诉人吴某参与了该两天的组织聚众赌博，因此，应认定上诉人吴某参与聚众赌博抽头获利3万余元。是否知道抽头金额及分赃并不影响此事实的认定。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人吴某伙同他人以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利数额累计达5000元以上，其行为已构成赌博罪。且系共同犯罪。上诉人吴某在原审庭审中自愿认罪，原判因此已予从轻处罚在量刑时予以了体现。根据上诉人吴某参与赌博犯罪抽头获利的数额，原判作出的罚金刑量刑适当。故上诉人吴某提出原判罚金刑过高及再以认罪态度较好为由要求从轻处罚的理由均不足，对其提出改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理
审判员 郑 庚
二〇一六年六月十二日
书 记 员 薛黄一 更多数据：