吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉06民终317号
上诉人（原审被告）：吉林省畅达市政工程有限公司。住所：吉林省长春市。
法定代表人：任宗，总经理。
委托代理人：王朝君，吉林常春律师事务所律师。
委托代理人：王振华，吉林常春律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：中国建筑第六工程局有限公司。住所：天津市。
法定代表人：吴春军，董事长。
委托代理人：刘国庆，中国建筑第六工程局有限公司职员。
委托代理人：徐磊，中国建筑第六工程局有限公司职员。
上诉人吉林省畅达市政工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2015）江民二初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局公司）原审诉称：中建六局公司与吉林省畅达市政工程有限公司（以下简称畅达公司）系承建鹤大高速公路所属14标段施工工程劳务分包合同关系。自2015年2月签订劳务分包合同、畅达公司进驻施工以来，屡屡拖延工期规划、进度缓慢、人员设备不足，影响整体工程总体计划，出现各种质量和管理问题，虽多次约谈致函、现场督查、分割工程承包量，仍无改进，造成工期拖后、费用增加，造成损失185万元。以上事实有施工日志、会议纪要、现场勘查记录等为证，已构成实质性违约。主要违约事实：畅达公司承建中建六局公司（项目部）江源互通主线桥0#-12#、C匝道桥第1-3联下部及上部施工，根据业主6月23日所签发现场办公备忘录应于9月20日完成所有现浇箱梁。但畅达公司倒排工期互通主线桥于10月5日完成所有现浇梁的浇筑，互通C匝道桥于9月29日完成所有现浇梁浇筑，超出计划工期，预期已经不能完成计划。截至目前，仁宗施工队C匝道桥第一联第一施工段现浇梁原计划于8月28日完成浇筑，但2#承台至今未进行混凝土浇筑，如后面施工正常第一施工段最早于9月5日完成浇筑比节点工期滞后8天；互通主线桥计划于8月7日完成第一联第一施工段的浇筑，目前正进行内模安装最快于8月15日完成浇筑，比预定工期延迟8天；且方木不够0#-4#左右幅同时施工，8月8日起已造成停工，贝雷片和工字钢未进场；钢管桩已进场130吨，按照其所签订责任书从8月3日开始陆续进场5联的钢支撑和贝雷片，但至今还差大部分未进场并未开始安装，按正常施工理应于8月8日开始进行安装，该情况已经对箱梁施工造成了延期影响；按照工期安排应于8月20日完成主线桥所有下部结构，但根据现场进度7#-9#、11#墩右幅不能按时完成施工，对现浇箱梁同样有着很大的制约因素，造成经济损失共计185万元。其中，为保障按既定工期完成江源互通主线桥及互通C匝道桥现浇箱梁施工，中建六局公司组织现有人员、设备，在现有模板、机械的基础上再进场3联满堂支架，5联箱梁模板，2台25吨吊车，人员91人，中建六局公司（项目部）需要提供最少2联现浇梁底模及侧模模板预计增加费用160万元。同时，为赶工期保证互通区现浇梁混凝土供应，不延误其他部位工期必须安排其他拌合站进行混凝土拌合，造成了中建六局公司（项目部）自由拌合站的浪费，按照少出混凝土10000方计算，给中建六局公司（项目部）造成损失25万元。综上，畅达公司已构成实质性违约，给中建六局公司造成损失。请求法院判决解除双方签订的劳务分包合同并赔偿违约金、拖延工期造成的经济损失185万元。畅达公司原审未答辩。原审法院审理查明：2015年2月10日，中建六局公司与畅达公司签订中国建筑鹤大高速公路项目ZT14标桥梁结构劳务施工合同一份。合同约定，工程名称为中国建筑鹤大高速公路项目ZT14标桥梁结构工程；工程价款暂定8006000.58元，最终金额以现场实际发生并经中建六局公司相关人员确认的工程量及合同约定的单价确定；因畅达公司及其施工负责人原因导致工期延误的，工期不予顺延，且因此给中建六局公司造成的一切损失均由畅达公司承担；工期为2015年3月6日至2015年10月30日；如果畅达公司未能全面履行施工合同对工期的约定，应向中建六局公司支付1万元／天的误期违约金，误期违约金限额为合同额的10％；如支付的误期违约金总额不足以弥补因畅达公司误期竣工给中建六局公司造成的损失，应另行支付赔偿金，赔偿的数额以补足误期违约金与损失间的不足部分为限；如果误期影响了中建六局公司承揽工程的总工期时，畅达公司须承担业主对中建六局公司进行处罚的全部后果；如实际施工进度迟于任何一个区段工期目标7日以上或逾期竣工15日以上则构成严重违约，中建六局公司有权解除合同和索赔；合同解除后，畅达公司须在中建六局公司要求的时间内无条件撤离施工现场，并将对工程有用的施工资源、设备无偿提供给中建六局公司使用；如畅达公司不能按合同约定的工期和各阶段计划工期竣工应按约定承担逾期竣工的责任；如施工进度不能满足中建六局公司或发包人的要求，中建六局公司有权将畅达公司承包的部分或全部工程分割给其他施工单位，由此造成的损失由畅达公司承担。2015年8月17日，中建六局公司向法院提起诉讼。8月28日，中建六局公司与畅达公司签订施工协议一份。内容为“畅达公司自行安排施工计划，9月25日前完成主线桥左幅第1联、第2联，右幅第1联、第2联，C匝道桥第2联，为完成以上5联施工，畅达公司承诺保证人员、材料、设备充足（人员120人以上，吊车5台以上，未进场的130根钢管立柱9月5日前全部进场，工字钢已全部进场，贝雷片第1批9月3日进场、剩余9月10日前全部进场完毕，竹胶版已全部完成，大、小木方1500根9月3日全部到场，碗扣支架已全部到场），畅达公司保证按期完成以上5联全部施工，如9月25日不能完成，承担违约责任（1.违约金：超工期1天5万元，超2天10万元，超3天以上50万元；2.罚款；3.后期抢工期施工的一切费用；4.已完成工程按50％计量；5.其他合同规定的违约条件）。C匝道第1联，主线桥左幅第3联，畅达公司同意无条件分割，并积极配合。”协议签订后，中建六局公司将畅达公司分包工程中的另外5联分割给其他施工单位。2015年9月25日，畅达公司继续施工的工程未竣工。2015年11月4日，对工程进行最后一次浇筑。至开庭时，畅达市公司施工的工程未竣工。原审法院认为：畅达公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的举证、质证和抗辩的权利。中建六局公司与畅达公司2015年2月10日签订的中国建筑鹤大高速公路项目ZT14标桥梁结构劳务施工合同、8月28日签订的施工协议均是当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，均为有效合同。合同签订后，双方应按约定履行各自的义务。因合同约定如畅达公司未按约定工期完工，中建六局公司有权解除合同。故中建六局公司要求解除中国建筑鹤大高速公路项目ZT14标桥梁结构劳务施工合同的请求应予支持。由于畅达公司未按约定工期完工，中建六局公司有权依据合同约定要求畅达公司给付违约金并赔偿损失，关于违约金的数额可按约定标准计算。虽然中建六局公司有权依据合同约定要求畅达公司承担赔偿责任，但因其提交的证据不足以证明损失的实际金额。故对损失数额无法确认，对其要求赔偿损失的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。……”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……”、第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，原审法院判决：“一、解除原告中国建筑第六工程局有限公司与被告吉林省畅达市政工程有限公司签订的中国建筑鹤大高速公路项目ZT14标桥梁结构劳务施工合同；
二、被告吉林省畅达市政工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告中国建筑第六工程局有限公司违约金50万元；
三、驳回原告中国建筑第六工程局有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21450元，由原告中国建筑第六工程局有限公司负担12650元，由被告吉林省畅达市政工程有限公司负担8800元。”畅达公司的上诉理由为：
一、原审法院审理程序违法。原审法院违背《中华人民共和国民事诉讼法》第十七条的规定超越管辖权审理案件。吉林省高级人民法院2015年下发文件规定原审法院的受理民事案件标的为300万元。本案诉争标的8006000.58元，原审法院应将案件移送白山市中级人民法院审理。
二、原审法院采信未经质证的证据，属于采信证据错误。诉争案件是2015年8月17日立案，中建六局公司依据2015年2月10日双方签订中国建筑鹤大高速公路项目ZT14标桥梁结构劳务合同，要求解除合同赔偿损失，在诉讼过程中中建六局公司以工程发包方强势分割工程胁迫畅达公司于8月28日签订补充协议，约定缩短工期，增加违约金，用已完工程量做赔偿条件等显失公平条款，畅达公司在违背真实意思的情况下签订的合同，属于可撤销、可变更协议。原审法院未经质证，畅达公司未表示认可便予以采信，并作为判决依据，属于采信证据错误。
三、原审法院判决认定畅达公司违约延误工期没有事实依据，没有证据予以证明，属于认定事实错误。畅达公司与中建六局公司是桥梁结构劳务施工合同。根据合同约定由中建六局公司提供钢筋、水泥、墩柱模板、箱梁模板，由中建六局公司负责桥梁桩基施工（下桩工序）。合同约定的劳务工期受上述材料、工序制约，由于中建六局公司违约延误供材时间，延误桥梁桩基础的交接施工时间共计181天，影响畅达公司的劳务工期是中建六局公司违约造成的，中建六局公司应当承担其违约延误工期的过错责任，畅达公司无过错、无违约，不应承担责任。综上，恳请二审法院查清事实，依法改判。中建六局公司答辩称：请求二审法院依法维持原审判决。二审查明：畅达公司分别于2015年4月3日、4月28日、5月2日、5月25日、10月12日、10月20日向中建六局公司提出急需施工模板数量及规格、钢筋用量问题、基坑开挖问题、施工中存在问题综述，上述情况经中建六局公司生产经理王云飞签字确认。其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：畅达公司上诉主张本案诉争标的8006000.58元，原审法院没有管辖权，应移送白山市中级人民法院审理，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第一条第三款“吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院，管辖诉讼标的额2亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。”的规定，原审法院没有超过诉讼标的审理本案，畅达公司的此项上诉理由本院不予支持。原审法院审理过程中畅达公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃举证、质证的权利，故其主张原审法院采信未经质证证据认定案件事实的上诉理由没有依据，本院不予支持。畅达公司在履行其与中建六局公司于2015年2月10日签订中国建筑鹤大高速公路项目ZT14标桥梁结构劳务合同过程中由中建六局公司提供钢筋、水泥、墩柱模板、箱梁模板，并负责桥梁桩基施工（下桩工序）。但在施工过程中，因中建六局公司未按合同约定提供钢筋、墩柱模板、箱梁模板等必要施工材料，畅达公司在2015年4月3日至2015年10月20日施工期间多次书面向中建六局公司提出急需施工模板数量及规格、钢筋用量问题、基坑开挖问题，但中建六局公司对上述问题未予解决，致使畅达公司无法正常施工，造成工期延误，对此畅达公司并无过错，故中建六局公司主张畅达公司应承担未如期交工的违约责任没有依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，
判决如下：
一、撤销白山市江源区人民法院（2015）江民二初字第309号民事判决书；
二、驳回中国建筑第六工程局有限公司的诉讼请求。
一、二审诉讼费42900元，由中国建筑第六工程局有限公司承担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理
审判员 毕克强
代理
审判员 郭惠靖
二〇一六年六月十二日
书 记 员 李 勇 来源：百度“”