福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽02民终927号上诉人（原审被告）陈桂生，男，1966年7月2日出生，汉族。委托代理人徐大庆，福建知圆律师事务所律师。委托代理人胡可旺，福建知圆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）郑达锋，男，1973年12月10日出生，汉族。被上诉人（原审被告）泉州市祥恒建筑工程有限公司。法定代表人刘土金，董事长。委托代理人邬福萍，福建闽台律师事务所律师。
上诉人陈桂生因被上诉人郑达锋、泉州市祥恒建筑工程有限公司（以下简称祥恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第1299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2015年4月1日，郑达锋向原审法院提起诉讼，请求判令：陈桂生、祥恒公司支付拖欠的工程款147048.03元及利息15470.3元（自2013年4月14日起暂计算至2015年1月13日，按中国人民银行同期贷款利率计算），合计162518.33元。陈桂生、祥恒公司负担本案诉讼费用。原审判决查明，2009年10月21日，厦门同吉建设开发有限公司与祥恒公司签订《建设工程施工合同》，约定厦门同吉建设开发有限公司将同吉“桃园山庄”二期发包给祥恒公司，项目经理为林河发。2011年9月21日，陈桂生以“泉州市祥恒建筑工程有限公司厦门分公司同吉‘桃园山庄’二期工程项目部”的名义与郑达锋签订《同吉“桃园山庄”二期工程墙面涂料分项承包合同》，约定：由郑达锋承包同吉“桃园山庄”二期工程1#、2#楼外墙及地下室涂料（包括阳台顶棚及所有线条）。该合同落款处加盖“泉州市祥恒建筑工程有限公司厦门分公司同吉（桃园山庄）二期资料专用章”，陈桂生在合同落款的甲方代表一栏签名。2013年3月11日，案涉工程通过竣工验收。2013年4月14日，郑达锋与陈桂生进行结算，确认工程款合计607050.53元。原审庭审中，郑达锋述称陈桂生已支付工程款510002.5元，尚欠97048.03元工程款未付。原审判决查明的上述事实，有郑达锋举示的《同吉“桃园山庄”二期工程墙面涂料分项承包合同》、结算单、祥恒公司举示的《建设工程施工合同》以及当事人的当庭陈述为证。原审判决认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，合同无效。本案中郑达锋并无承包讼争工程的资质，与陈桂生之间的合同违反法律强制性规定，是无效合同。虽然郑达锋与陈桂生之间分项承包合同无效，但是陈桂生与郑达锋结算确认工程款共计607050.53元，扣除已支付的510002.5元，则郑达锋可以要求陈桂生支付尚欠工程款97048.03元。双方结算时，并未约定付款时间，则郑达锋有权要求陈桂生支付工程款97048.03元及自起诉之日即2015年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。但利息应计算至本判决确定的还款之日止，郑达锋诉求超出部分，不予支持。关于郑达锋要求祥恒公司承担付款义务的诉求，郑达锋与陈桂生签订的《同吉“桃园山庄”二期工程墙面涂料分项承包合同》虽抬头承包单位载明“泉州市祥恒建筑工程有限公司厦门分公司同吉‘桃园山庄’二期工程项目部”，但在落款处盖章则为“泉州市祥恒建筑工程有限公司厦门分公司同吉（桃园山庄）二期资料专用章”，资料专用章系工程项目部的内部章，一般用于工程资料方面，对外不产生效力。而《同吉“桃园山庄”二期工程墙面涂料分项承包合同》调整的是案涉工程发包人与承包人之间的承包关系，与资料专用章的性质及使用范围明显不符。陈桂生在《同吉“桃园山庄”二期工程墙面涂料分项承包合同》落款甲方代表处签名，郑达锋及陈桂生并未举示证据证明陈桂生系祥恒公司员工或祥恒公司授权陈桂生与郑达锋签订分包合同，亦无证据证明郑达锋有理由相信陈桂生的行为代表祥恒公司。综上，郑达锋要求祥恒公司承担付款责任没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：
一、被告陈桂生应于本判决生效之日起三日内支付原告郑达锋工程款97048.03元及利息（自2015年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至本判决确定的还款之日止）；
二、驳回原告郑达锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3240.96元，由陈桂生负担。宣判后，陈桂生不服，向本院提起上诉。
上诉人陈桂生上诉称，原审判决陈桂生应于本判决生效之日起三日内支付郑达锋工程款97048.03元及利息，系事实认定不清，适用法律错误。首先，陈桂生系祥恒公司的职员，陈桂生在原审举示的民事调解书及补充协议均能证明陈桂生系祥恒公司的职员，且在原审第一次庭审时，郑达锋当庭确认陈桂生代表祥恒公司签订该讼争工程的分包合同，事实上陈桂生已代表了祥恒公司对外签订了合同协议及其协议执行后的价款结算。原审认定陈桂生并未举示证据证明陈桂生系祥恒公司员工系事实认定不清。其次，讼争工程已支付的款项实际付款人为祥恒公司，王丽娜系祥恒公司厦门分公司财务人员。讼争工程中已支付的款项均由王丽娜依职权转来，再由陈桂生转给郑达锋，陈桂生在原审中举示的银行流水能够证明陈桂生只是中间经手转交人，并非实际付款人。原审认定郑达锋要求祥恒公司承担付款责任没有事实和法律依据，系事实认定不清，适用法律错误。再次，祥恒公司的项目部常因工作效率和便利对外使用资料专用章，陈桂生在原审举示的《工程联系单》足已证明上诉结论。此外，若陈桂生并非祥恒公司的职员，且得到祥恒公司的授权许可，怎能取得该资料专用章，并用此与郑达锋签订该讼争工程的分包合同。最后，陈桂生并非该讼争工程的权利受益享有人，且郑达锋当庭确认其涂料是使用在祥恒公司所承包的工程上，即“桃源山庄”二期工程的工地上，陈桂生没有必要也没有义务以其个人的名义与郑达锋签订该讼争工程的分包合同，且不符合常理。由此可见，陈桂生系对外行使职务行为，而该讼争工程的权利享有人为祥恒公司，因此，祥恒公司理应承担相应的付款义务。请求：撤销原判决，改判驳回郑达锋对陈桂生的诉讼请求。郑达锋、祥恒公司负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人郑达锋答辩称，尊重原审判决。
被上诉人祥恒公司答辩称，陈桂生的上诉请求没有事实与法律依据。
一、陈桂生并非是祥恒公司员工。（一）认定存在劳动关系的依据是劳动合同、缴纳社会保险费、发放过工资报酬以及考勤管理等凭证。而在本案中，陈桂生没有提交任何证据证明其系祥恒公司员工。（二）陈桂生提供会议纪要、预拌混凝土购销合同等证据用于证明其与祥恒公司存在劳动关系，但上述证据不能作为认定其系祥恒公司员工的证据。首先，会议纪要上所显示的出席会议施工单位人员是林河发，林河发是本案项目工程的项目经理，而会议纪要后面所附的会议记录，均是用手书写，没有加盖印章，因此，该会议纪要和会议记录依法不能作为认定陈桂生系祥恒公司员工的依据。其次，陈桂生提供的预拌混凝土购销合同、补充协议、民事裁定书等，同样不能作为认定其系祥恒公司员工的证据。本案讼争工程的建设单位即发包人是厦门同吉建设开发有限公司（以下简称同吉公司），而陈桂生正是发包人指派的作为发包人代表负责现场管理的人员，厦门固德建材有限公司（以下简称固德公司）系发包人指定的混凝土供应商，相应的混凝土数量、价格、施工方式、支付方式等均是由发包人与固德公司商谈完毕后，由祥恒公司分公司与固德公司签订了购销合同。2010年6月17日同吉公司出具了承诺函，确认截止2010年5月31日止，还需支付933796.9元，并承诺于2010年7月10日前付清。因同吉公司未能按照合同约定向固德公司及时支付货款，固德公司向法院起诉要求祥恒公司分公司及同吉公司共同支付货款，因祥恒公司分公司并非是合同履行主体，祥恒公司分公司应同吉公司要求，委托陈桂生作为受托人参加该诉讼，之后因同吉公司在2012年3月份向固德公司支付了全部货款，固德公司于2012年3月15日向原审法院提出撤诉申请。因此，陈桂生提供的预拌混凝土购销合同、补充协议、民事裁定书等，只能证明祥恒公司分公司曾经授权陈桂生以祥恒公司分公司职员的身份出庭参加祥恒公司分公司与固德公司、同吉公司买卖合同纠纷诉讼，其中内容也不能体现与祥恒公司具有关联性，不能作为认定其系祥恒公司员工的证据。再次，祥恒公司或者祥恒公司分公司从未委托所谓“王丽娜”向陈桂生支付过任何本案讼争工程的工程款。
二、陈桂生的行为不构成职务行为，陈桂生无权代表祥恒公司对外签订合同，更无权代表祥恒公司对所谓郑达锋完成的涂料工程进行结算。
三、陈桂生的行为也不能构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。因此，构成表见代理客观上须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，并且应证明其善意且无过失。这是成立表见代理人的客观要件。陈桂生在本案中的行为并不能构成“权利外观”，从职权范围上看，其不是祥恒公司员工，更不是该项目的负责人，没有权利对外参与经营活动；从项目部资料专用章权限上看，即使分包合同和结算单上资料专用章是真实的，从形式上看，资料专用章缺乏代表公司的权威性。其次，资料专用章的用途只能专门用于解决工程技术上的资料事务，是用于资料审阅和报送用途，不可能用于对外签订合同，更不可能用于工程结算，用于签订合同和工程结算已超出其资料专用的职能范围。
四、郑达锋没有提交证据证明其有对讼争工程的楼外墙及地下室进行涂料施工，其所提交的所谓结算单不能作为证明其有对讼争工程的楼外墙及地下室进行涂料施工并作为要求祥恒公司支付所谓涂料工程款的依据，在本案中，不排除存在陈桂生和郑达锋恶意串通进行虚假诉讼，达到侵占祥恒公司财产目的。请求依法驳回陈桂生的上诉请求。
经审理查明，各方当事人对原审判决查明认定的事实，除陈桂生对郑达锋在庭审中述称的陈桂生已付工程款，尚欠工程款有异议，认为结算工程款已支付款项中并非全部由陈桂生支付，根据陈桂生提供证据，该工程款有部分是祥恒公司直接支付的，祥恒公司转账150002.5元，项目部支付31万元，该两笔款项均不是陈桂生支付。郑达锋对陈桂生提出的异议表示无异议，其确实有收到祥恒公司及陈桂生支付的款项。祥恒公司则对承包合同加盖“泉州市祥恒建筑工程有限公司厦门分公司同吉（桃园山庄）二期资料专用章”对盖章真实性无法确认外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。二审诉讼中，陈桂生提交四份证据，证据一，会议纪要，用于证明陈桂生系祥恒公司的职员，并多次参加桃园山庄二期工程项目的重大事项的会议。证据二，预拌混凝土购销合同、补充协议（二份），无原件，用于证明陈桂生系祥恒公司的职员，经过陈桂生的努力，将原先祥恒公司与固德公司约定砼的价格由按供应当月《厦门建设工程信息》提供的商品砼信息价格优惠8%结算提升至13%，为祥恒公司创造重大价值。证据三，同吉公司关于“我司桃园山庄（二期）工地使用商品混凝土”的函、承诺函、证据目录（补充）（无原件）、变更诉讼请求申请书（无原件）、协议书（无原件）、民事裁定书，用于证明陈桂生系祥恒公司的职员，因祥恒公司与固德公司产生纠纷，祥恒公司授权委托其员工即陈桂生参加诉讼，固德公司所举示的证据中，均是由陈桂生代表祥恒公司与固德公司进行对账结算确认。证据四，工程联系单，其中2010年10月27日的工程联系单没有原件，用于证明祥恒公司的项目部常因工作效率和便利对外使用资料专用章。郑达锋质证认为，尊重原审认定，只要有人支付工程款就可以了。祥恒公司质证认为，证据一中的2010年元月22日第二次工地例会会议纪录、第三次工地例会会议纪录、2010年3月19日第四次工地例会会议纪录、2010年3月26日第五次工地例会会议纪录、2010年4月23日第七次工地例会会议纪录、2010年5月7日第八次工地例会会议纪录、2010年6月10日工地例会会议纪录不是原件，涉及到会议纪录签字的部分都不是原件。证据二、三中承诺函、裁定书、联系单一张是原件，其余均无原件。证据四中2010年10月27日的工程联系单没有原件，其余有原件。陈桂生提交的证据已经超过法定期限。保留意见前提下质证如下：证据一的2010年1月5日的会议纪要的表面真实性没有异议，其余的会议记录等均无原件均是用手书写，并有多处涂改，没有加盖印章，依法不能作为认定陈桂生系祥恒公司员工的证据。证据二、三没有原件的真实性有异议，有原件的表面真实性无异议。预拌混凝土购销合同、补充协议、同吉公司关于“我司桃园山庄（二期）工地使用商品混凝土”的函、承诺函、变更诉讼请求申请书、协议书、民事裁定书的表面真实性没有异议，证明对象有异议，质证意见在二审答辩意见已提及。证据四的2010年10月27日的工程联系单无原件真实性无法确认，其余有原件部分证据表面真实性、证明对象均异议。工程联系单上所加盖的“厦门市祥恒建筑工程有限公司厦门分公司同吉（桃园山庄）二期资料专用章”无法确认其真实性，即便该印章是真实的，工程联系单是在工程建设过程中，为协调处理各种工程事件，单方出具的书面联系文书。其内容仅作为联系工作的情况表述，不作为最终事实的确认，也不作为办理竣工增减结算的依据。在工程联系单上加盖资料专用章正是符合其资料专用的职能范围。
本院认为，本案二审争议焦点在于陈桂生是否系祥恒公司的职员。根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郑达锋提供的同吉“桃园山庄”二期工程墙面涂料分项承包合同甲方落款处所盖印章显示是长方形的“泉州市祥恒建筑工程有限公司厦门分公司同吉（桃园山庄）二期资料专用章”，甲方“代表”处签名的是陈桂生，从其名称来看，用途明确，是对相关资料进行确认的资料专用章，而并非是签订合同的合同专用章或公章，不具有对外签订合同的效力，且祥恒公司不予确认。因此，加盖祥恒公司厦门分公司同吉（桃园山庄）二期资料专用章的墙面涂料分项承包合同不足以证明其合同即为祥恒公司所签署，陈桂生也没有提供有效证据证明其与祥恒公司存在劳动关系，或存在可以代表祥恒公司对外签订合同的情形。而从陈桂生与郑达锋结算清单显示，先盖有上述资料专用章，陈桂生在资料专用章上签名。结合建筑行业工程承包、施工情况，陈桂生二审提供的证据无法证明其系祥恒公司的职员。郑达锋不具备承建讼争工程的资质，原审认定其与陈桂生签订的讼争合同无效，是正确的，郑达锋可依实际付出的劳务等取得相应费用。根据双方结算，尚欠工程款97048.03元，陈桂生应予支付。郑达锋在原审起诉利息损失为自2013年4月14日起暂计算至2015年1月13日，原审判决陈桂生支付郑达锋的利息自2015年4月1日起至判决确定的还款之日止，超出当事人的诉讼请求范围，违反了不告不理原则，二审应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第1299号民事判决第二项；
二、变更厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第1299号民事判决第一项为：陈桂生应于本判决生效之日起三日内支付郑达锋工程款97048.03元；
三、驳回陈桂生的其他上诉请求。本案一审案件受理费1275元，由郑达锋负担175元，陈桂生负担1100元。二审案件受理费2226元，由陈桂生负担。本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
代理
审判员 许 莹
二〇一六年六月十二日代
书 记员 彭丽月附：本案所适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：搜索“”来源：