四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川20民终287号上诉人（原审被告）陈君，女，生于1981年8月13日，汉族，居民，住四川省安岳县。委托代理人韩伟，安岳县岳阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）中国移动通信集团四川有限公司安岳分公司。住所地：安岳县岳阳镇北大街***号。负责人郑雯天，系该公司经理。委托代理人张露心，四川金坛律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）成都涛志通信服务有限公司。住所地：成都市青羊区光华路南三路**号*幢**层****号。法定代表人王建华，系该公司总经理。委托代理人罗萍，该公司职工。上诉人陈君因与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司安岳分公司（以下简称安岳移动分公司）、成都涛志通信服务有限公司（以下简称涛志服务公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2015）安岳民初字第3032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈君及其委托代理人韩伟，被上诉人安岳移动分公司委托代理人张露心，被上诉人涛志服务公司委托代理人罗萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：2012年2月7日，原告上级公司即中国移动通信集团四川有限公司资阳分公司（甲方）与第三人涛志服务公司（乙方）签订《营销业务合作协议》，该协议主要约定：1、甲方外包给乙方业务及服务内容和范围如下：营业厅管理、建设支撑工作，一村一店建设和管理工作，一村一店的走访和支撑工作，行政村、乡镇基础资料收集、管理，集团个人客户稳定保有，集团客户的拜访和支撑工作，集团基础资料收集、管理。2、甲方权利义务：（1）乙方委托甲方以乙方的名义招聘乙方经营外包营销业务所需要的人员并进行培训；（2）甲方有权对外包营销业务按照自定规则进行管理，对乙方的经营策略、外包营销业务的履行、工作现场进行监督检查，有权对服务质量进行定期或不定期实时录音或现场督导；（3）甲方根据乙方完成情况，在乙方无任何违约前提下应当按本协议约定及时足额向乙方支付相关费用。3、乙方权利义务：（1）乙方须严格按照甲方要求及本协议约定经营本协议所约定的外包营销业务；（2）乙方应按照甲方规定的标准及经营需要，承担招聘及培训等费用，并按照甲方统一着装要求自费添置从业人员服装，同时承担甲方外包给乙方业务及服务内容所涉及的全部工作人员的工资和劳动社会保障义务；（3）乙方应按时足额向从事甲方外包营销服务业务的人员支付工资、奖金等报酬，并按时足额缴纳社保、公积金等；（4）乙方须按时、按量、按质完成甲方给予的营销和服务任务，并接受甲方营销服务考核，若未按要求完成，甲方有权在乙方每月酬金中按未完成任务占任务总量的比例进行扣减，扣减标准根据营销服务活动考核为准。3、乙方任务目标及酬金：甲乙双方安排专人核对指标数据，次月15日前统计确认完毕结算清单；每月业务费用总额中，甲方结合其他考核结果，按月转账给乙方，乙方提供合法票据。4、外包合同期限：（1）期限为一年，自2012年2月6日至2012年12月31日；（2）除非甲方在协议到期前通知乙方期限满将终止本协议，否则本协议将自动延长三个月；（3）协议到期后，双方若同意继续合作，须重新签订协议。2012年5月15日，第三人根据《营销合作协议》，招聘了被告等人，同时以第三人作为甲方与被告陈君作为（乙方）签订《非全日制劳动用工合同书》，该合同书主要约定：1、签约须知：（1）甲方有权了解乙方现存在的劳动关系，乙方应当如实说明，虽非全日制用工可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同；但乙方有义务保证先订立的劳动合同不得相冲突，影响两份劳动合同的履行；（2）本劳动协议为小时工专用协议。2、用工性质及期限，本协议为非全日制用工协议，期限从2012年5月26日起至2014年6月14日。3、工作时间，甲方安排乙方执行非全日制用工工作制度，一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。3、劳动报酬：（1）甲方对乙方的劳动报酬结算支付不得超过15日，以法定货币形式支付乙方不低于6.80元／小时的标准小时工资；（2）甲方按照直销员的业务考核标准支付乙方业务提成工资。2013年4月6日，原告上级公司即中国移动通信集团四川有限公司资阳分公司（甲方）与第三人涛志服务公司（乙方）签订《营销合作协议》，该协议主要约定：1、甲方外包给乙方业务及服务内容和范围如下：全市范围的村级渠道日常走访支撑，村级渠道的业务培训支撑，村级渠道的日常业务发展号卡、充值卡、终端等供应支撑，村级渠道的宣传保障。2、甲方权利义务：（1）乙方委托甲方以乙方的名义招聘乙方经营外包营销业务所需要的人员并进行培训；（2）甲方有权对外包营销业务按照自定规则进行管理，对乙方的经营策略、外包营销业务的履行、工作现场进行监督检查，有权对服务质量进行定期或不定期实时录音或现场督导；（3）甲方根据乙方完成情况，在乙方无任何违约前提下应当按本协议约定及时足额向乙方支付相关费用。3、乙方权利义务：（1）乙方须严格按照甲方要求及本协议约定经营本协议所约定的外包营销业务；（2）乙方应按照甲方规定的标准及经营需要，承担招聘及培训等费用，并按照甲方统一着装要求自费添置从业人员服装，同时承担甲方外包给乙方业务及服务内容所涉及的全部工作人员的工资和劳动社会保障义务；（3）乙方应按时足额向从事甲方外包营销服务业务的人员支付工资、奖金等报酬，并按时足额缴纳社保、公积金等；（4）乙方须按时、按量、按质完成甲方给予的营销和服务任务，并接受甲方营销服务考核，若未按要求完成，甲方有权在乙方每月酬金中按未完成任务占任务总量的比例进行扣减，扣减标准根据营销服务活动考核为准。3、乙方任务目标及酬金：甲乙双方安排专人核对指标数据，次月15日前统计确认完毕结算清单；每月业务费用总额中，甲方结合其他考核结果，按月转账给乙方，乙方提供合法票据。4、外包合同期限：（1）期限为12月，自2013年4月10日至2014年4月10日；（2）除非甲方在协议到期前通知乙方期限满将终止本协议，否则本协议将自动延长三个月；（3）协议到期后，双方若同意继续合作，须重新签订协议。2013年5月26日，被告根据第三人的安排，到原告公司从事移动宽带推广业务工作。在工作之初，原告对被告等人进行了选任和培训。被告工作后，原告为被告制作了工作牌，工作牌上记载：资阳移动公司姓名陈君部门市场部”。被告平常的工作任务为不固定的地点贴单和驻点推广移动宽带业务。因工作的需要，原告的工作人员有时会用短信的方式通知被告进行工作的地点。在被告从事推广移动宽带业务期间，原告对被告工作进行了不定时的监督、检查和考核。原告考核后，每月按照《营销合作协议》进行结算后，将外包费用通过银行转账的方式支付给第三人，被告的工资由第三人通过被告在资阳邮政银行设立的个人账户予以支付。2014年4月28日，原告上级公司即中国移动通信集团四川有限公司资阳分公司（甲方）与第三人涛志服务公司（乙方）签订《宽带社区业务外包合作协议》（续签），该协议主要约定：1、合作模式：为了拓展甲方小区宽带业务，支撑全市乡镇级城区的宽带业务发展，提升宽带用户的保有率，签订本协议。乙方向甲方提供宽带小区宣传工作，以提升宽带用户续费率、降低小区投诉和拓展宽带业务为核心开展具体工作，实现家庭宽带发展各项工作的落地、营销、服务业务执行及支撑，并结合实际情况开展驻点营销、扫街扫楼等工作；（2）合作期限：自本协议签订之日至2015年4月20日止；（3）合同费用及支付方式：本合作协议全年总费用为196.90万元，甲方按月通过银行转账方式支付给乙方。（4）甲方权利义务：甲方有权根据公司宽带业务发展目标，向乙方下达工作项目，有权对乙方宽带业务合作工作进行检查、监督和考评等。《宽带社区业务外包合作协议》续签后，原告的指示、被告的工作任务及工资发放与《宽带社区业务外包合作协议》续签前一样。2014年6月14日，第三人与被告签订的《非全日制劳动用工合同书》到期后，原告、被告和第三人的权利义务仍按照《非全日制劳动用工合同书》到期前的状态履行。2015年4月20日，原告与第三人签订的《宽带社区业务外包合作协议》到期后，被告仍从事安岳移动宽带推广业务工作至2015年6月初约1个月时间，该月外包业务的承包费由原告通过银行转账的方式支付给第三人，被告的工资由第三人发放。2015年6月，原告终止与第三人的合作关系，并告知被告不需继续从事安岳移动宽带推广业务工作。
被告对原告作出的决定不服，要求原告支付经济补偿金、经济赔偿金、补交相应养老保险金，原告对被告的要求予以拒绝。2015年7月28日，被告向安岳县劳动人事争议仲裁委员会申请对上述请求予以仲裁。2015年9月9日，安岳县劳动人事争议仲裁委员会作出安劳仲案字（2015）011号《仲裁裁决书》，裁决如下：（一）申请人（被告）与被申请人（原告）2012年5月至2015年6月劳动关系成立；（二）申请人（被告）与第三人（涛志服务公司）劳动关系不成立；（三）由被申请人（原告）支付申请人赔偿金8750元；（四）驳回申请人（被告）的其他仲裁请求。
原告对该仲裁裁决不服，于2015年9月23日向本院提起诉讼。原审原告安岳移动分公司一审诉讼请求为：判决撤销安劳仲案字（2015）011号仲裁裁决书，确认原告与被告劳动关系不成立且无需向被告支付赔偿金8750元。原判认为，根据原告的起诉、被告和第三人的答辩，本案争议的焦点为原告与第三人签订的《营销合作协议》和《宽带社区业务外包合作协议》属劳务外包协议或是劳务派遣协议；原告与被告之间是否构成劳动关系，原告是否应向被告陈君支付赔偿金8750元。
一、关于原告与第三人所签订的《营销合作协议》和《宽带社区业务外包合作协议》是劳务外包协议或是劳务派遣协议的问题。劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构。劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作。本案中，原告依据《营销合作协议》和《宽带社区业务外包合作协议》，将安岳移动公司的宽带推广业务外包给第三人，由第三人招聘被告等人从事该项工作。原告与第三人形成的是外包协议，其理由为：
一、从对被告管理主体来看，在被告从事宽带推广业务前，原告受第三人的委托对被告审核、培训，以及被告从事宽带推广业务过程中，原告准予被告利用其公司招牌，对被告工作地点进行的一些指示，这些均不构成原告对被告的实际管理，其实质主要是便于原告公司宽带业务的发展，是原告作为发包人的权利。在工作中，被告等人也未受到原告公司内部规章制度的约束。
二、从原告对第三人履行的合同标的来看，根据《营销合作协议》和《宽带社区业务外包合作协议》的约定，原告外包标的是宽带推广业务，关注的是第三人交付的工作成果是否符合合同的约定，不针对具体的人。
三、从外包费用的结算和被告报酬给付情况来看，原告按照第三人完成业务的工作量给付相应的外包费，而非按照第三人派遣的工人的人数给付报酬，第三人根据被告的完成的业绩给付相应的工资，原告结算的对象是第三人而非被告。综上，原告、被告和第三人之间形成的是劳务外包合同关系，其实质是一种合同关系，故安岳县劳动人事争议仲裁委员会作出的原告与被告之间2012年5月至2015年6月劳动关系成立的裁决错误。
二、关于原告与被告之间是否构成劳动关系，是否应给付被告赔偿金8750元的问题。被告按照《非全日制劳动合同书》的约定，受第三人的派遣，为原告从事安岳移动宽带推广业务，接受第三人的管理和给付劳动报酬，第三人系被告用人单位。
原告与被告形成的劳务外包关系，属合同关系，被告从事的工作任务虽是原告业务的组成部分，但其并未构成劳动关系。
被告辩称其与第三人的劳务派遣关系无效，其实际用工单位即原告应承担用人单位的责任，因被告与第三人的非全日用工关系是否有效，与本案原告的诉讼主张无关联，属另一法律关系，即使其用工合同无效，也无相应法律规定被告与原告形成劳动关系，故对被告据此主张与原告之间存在劳动关系的辩称意见不予采纳。据此，原告无须承担劳动关系中用人单位之法律责任，也无须根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动法实施细则》之规定支付被告赔偿金和经济补偿金。故对原告要求确认原告与被告之间不具有劳动关系和无需向被告支付赔偿金8750元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、原告中国移动通信集团四川有限公司安岳分公司与被告陈君自2012年5月至2015年6月间不具有劳动关系；
二、原告中国移动通信集团四川有限公司安岳分公司无须向被告陈君支付赔偿金8750元。宣判后，陈君不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，证据不足、适用法律不当，判决有失公允！事实及理由如下：
一、上诉人与安岳移动分公司劳动关系成立。上诉人于2012年5月进入被上诉人安岳移动分公司单位工作，从事宽带直销工作，在受聘之初在安岳移动分公司的授意下与另一被上诉人第三人涛志服务公司签订了一份《非全日制劳动用工合同书》，劳务派遣单位为涛志服务公司，安岳移动分公司从事宽带直销的员工从未去过涛志服务公司，也未与之发生劳动关系。而安岳移动分公司公司对上诉人的上岗培训、员工管理、人事安排、业绩考核、工作考勤、工资发放均是与安岳移动分公司直接发生劳动关系，且上诉人的工作内容、工作时间、工作制度、劳动强度与所签的非全日制合同大相径庭，完全与安岳移动分公司的其他员工的全日制工作体制一致。2014年5月劳动合同期满后，安岳移动分公司未与上诉人续签劳动合同，但上诉人仍然从事宽带直销工作至2015年6月，安岳移动分公司突然提出与上诉人终止劳动关系，得知终止劳动关系后上诉人通过当面协调、信访请求、劳动监察等，都无法与安岳移动分公司达成一致的解除劳动关系后的补偿或赔偿意见。
二、上诉人与涛志服务公司签订的《非全日制劳动合同书》违反了法律的强制性规定，应当无效。在受聘之初上诉人与涛志服务公司签订了一份《非全日制劳动用工合同书》，而第三人营业执照中注明为“劳务派遣”根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条之规定：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。而涛志服务公司辩称双方是自愿建立了非全日制劳动关系，同时辩称并非依据营业执照中注明为“劳务派遣”而签订的该用工合同，因《非全日制劳动用工合同书》系格式合同，系第三人提供，按照《合同法》的解释应当有利于没有提供格式合同一方的解释（上诉人），故该合同应属无效，对上诉人没有法律约束力。
三、涛志服务公司侵犯了上诉人对派遣协议内容享有的知情权。根据《劳动合同法》第六十条之规定：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。而双方签订的《非全日制劳动用工合同书》不明不白，且内容模糊，不完整，上诉人不知道劳务派遣协议的内容。
四、安岳移动分公司应当与涛志服务公司承担连带责任。因安岳移动分公司明知涛志服务公司签订的《非全日制劳动用工合同书》属无效合同，而被上诉人继续使用上诉人，且上诉人实际工作也非非全日制工作制，仍然完全按照全日制工作量在履行，显然安岳移动分公司存在过错，上诉人认为，根据《劳动合同法》第九十二条规定：用工单位承担的连带责任是对被派遣劳动者的损害赔偿责任，用工单位存在过错，并且该过错与劳动者的损害结果之间存在因果关系。这里的过错，除用工单位违反劳务派遣规定的法定义务外，是否包括违反劳务派遣协议的合同约定义务，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
五、上诉人与安岳移动分公司建立了事实上的劳动关系。在《劳动仲裁书》及一审中上诉人均提供证据证明安岳移动分公司在用人制度、年度考核、人员管理、工作指挥、用工时间、业绩考核、工作考勤完全由被上诉人掌控，上诉人的工作时间并非每天4小时，而是8小时，完全与全日制相当，被上诉人没有任何证据证明上诉人履行的工作职责系非全日制工作时间，其事实上劳动关系的建立是显而易见的。综上所述上诉人理由正当、证据充分，且事实清楚。请求二审法院撤稍安岳县人民法院（2015）安岳民初字第3032号民事判决书；改判上诉人与安岳移动分公司的劳动关系成立；判决安岳移动分公司向陈君支付赔偿金8750元；
一、二审诉讼费用由被上诉人及第三人承担。
被上诉人安岳移动分公司答辩称：
一、答辩人与上诉人之间不存在劳动关系。上诉人是涛志服务公司履行其与答辩人上级公司中国移动通信集团四川有限公司资阳分公司签署《业务外包合作协议》的约定，招聘用于从事其承包移动宽带发展等业务的员工。涛志服务公司与上诉人签署了《非全日制劳动用工合同书》且按月发给上诉人工资，同时上诉人也在按月领取涛志服务公司发放的工资，这是不争的事实，故上诉人自始至终都是涛志服务公司的非全日制员工，答辩人仅仅是业务发包人，上诉人与答辩人之间不存在任何劳动关系。而答辩人对上诉人进行的代为招聘、业务培训、工作对接及对第三人的考核均是基于合同的约定及第三人的委托，答辩人这些履约行为及受托行为，并不构成上诉人与答辩人之间的劳动合同关系。同时，上诉人没有如答辩人其他员工一样遵守公司的各项规章制度，答辩人也没有对上诉人进行日常考勤及考核等管理，上诉人与答辩人之间也不存在管理与隶属关系。
二、上诉人与涛志服务公司签署的《非全日制劳动用工合同书》是合法有效的，应当得到依法认可。根据一审庭审可知，上诉人签署此合同时并未受到任何胁迫、强制等外在压力，签署合同系其真实意思表示，该合同合法有效。而上诉人企图颠倒事实，死抓第三人营业执照里存在“劳务派遣”资质，便硬要将答辩人与第三人之间的《业务外包协议》认为是劳务派遣性质，并以第三人以非全日制方式派遣劳务违法，进而认为上诉人与第三人涛志服务公司签署的《非全日制劳动用工合同书》无效的观点，是根本错误的。基于第三人营业执照里具有“通信业务代理”的合法资质及双方合意，答辩人将移动通讯的相关业务外包给第三人，由第三人自行组织完成，是典型业务外包性质，并不是上诉人“强加”的劳务派遣。因此，上诉人与涛志服务公司签署的《非全日制劳动用工合同书》是合法有效的，上诉人要求答辩人承担连带责任于法无据，不能成立。
三、上诉人是第三人涛志服务公司的非全日制用工，不是全日制用工。第三人涛志服务公司与上诉人签署的《非全日制劳动用工合同书》己经准确的定位上诉人就属于第三人涛志服务公司的非全日制员工。而根据一审庭审可知，第三人对上诉人工作时间及工作地点的安排均是不固定的，且第三人发放上诉人的工资也是非全日制工资水平，因此上诉人是非全日制用工关系，这是不争的事实。综上所述，上诉人的上诉请求，均没有事实和法律依据，依法应当全部驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法维持。
被上诉人涛志服务公司答辩称：
一、上诉人与答辩人存在非全日制劳动合同关系。1、答辩人于2012年起与资阳市移动公司签订了营销业务合作协议，开展多项业务合作，其中包含了小区宽带推广业务。答辩人根据业务合作协议，结合业务需求招聘人员从事该项业务推广工作。基于此背景，答辩人招聘了上诉人等人，并与上诉人于2012年5月26日签订《非全日制劳动用工合同书》，建立非全日制劳动合同用工关系。2、上诉人自2012年5月26日与答辩人签订《非全日制劳动用工合同书》起，截至2015年6月4日止，一直从事该非全日制工作。期间，上诉人从未就劳动关系从属一事正式提出异议或主张，对其个人与答辩人存在的关系、权责清晰无异议，应当视为双方基于自愿建立了非全日制劳动关系。3、答辩人与中国移动通信集团四川有限公司资阳移动分公司属业务合作关系，因考虑答辩人属于外地公司（成都），在资阳并无固定办事处，故在所签订的营销业务合作协议中约定，由答辩人委托资阳移动公司根据业务发展需求招聘人员，且资阳移动公司有权对所招聘人员进行统一的工作调度、业务培训及管理。而安岳移动分公司仅是按照上级单位资阳市移动公司所签署协议与答辩人进行业务合作，作为受委托方，代答辩人招聘、管理上诉人等业务人员，并不与上诉人存在劳动合同关系。4、答辩人根据与安岳移动分公司的业务合作情况制定员工的工作目标及管理办法，安岳移动分公司在对全区县统一下发工作目标时一并下发至答辩人宽带直销人员。答辩人每月根据员工所完成的任务量进行报酬核算，并于2012年5月起，每月由答辩人在资阳邮政银行设立的工资代发账户向上诉人个人银行账户支付报酬。故上诉人所述工资由安岳移动分公司发放这一说法与事实不符。
二、被上诉人无须支付上诉人赔偿金。1、被上诉人向上诉人支付赔偿金8750元，其依据的经济责任均建立在与用人单位存在全日制劳动合同关系的前提下，而上诉人早就与答辩人签订了《非全日制劳动用工合同书》，表示认可双方非全日制劳动关系，并一直为答辩人向安岳移动分公司提供业务合作行为。2、答辩人委托安岳移动分公司向上诉人等人做出的驻点工作，并未违反劳动合同法中关于非全日制用工工作时间的规定，对上诉人等人的工作安排平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。综上，请求认定答辩人与上诉人存在非全日制劳动关系。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故上诉人赔偿金不应成立。请求判定答辩人与上诉人自2012年5月26日起建立非全日制劳动关系，并于2015年6月4日终止。二审中双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案争议焦点：上诉人陈君与被上诉人安岳移动分公司之间劳动关系是否成立？被上诉人安岳移动分公司是否应向陈君支付赔偿金8750元？上诉人陈君与被上诉人涛志服务公司签订的《非全日制劳动合同书》是否违反了法律的强制性规定而无效？
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中安岳移动分公司与陈君之间没有签订劳动合同，对于双方之间是否形成事实劳动关系，参照劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，形成事实劳动关系，必须同时符合以下特征：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、劳动者受用人单位的劳动管理和支配，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；4、用人单位向劳动者支付报酬。本案中，首先，被上诉人安岳移动分公司根据《营销合作协议》和《宽带社区业务外包合作协议》，将宽带推广业务外包给被上诉人涛志服务公司，涛志服务公司与上诉人陈君签订《非全日制劳动合同书》，安岳移动分公司受涛志服务公司的委托对陈君进行审核、培训。其次，在从事宽带推广业务过程中，安岳移动分公司准予陈君利用其公司招牌，对陈君工作地点进行的一些指示，这些是安岳移动分公司作为发包人的权利，其实质是便于安岳移动分公司宽带业务的发展，不构成安岳移动分公司对陈君的实际管理。第三，在工作中，陈君也未受到安岳移动分公司内部规章制度的约束。第四，根据《营销合作协议》和《宽带社区业务外包合作协议》的约定，安岳移动分公司外包的是宽带推广业务，关注的是第三人交付的工作成果是否符合合同的约定，不针对具体的人。第五，从外包费用的结算和陈君的报酬给付情况来看，安岳移动分公司按照涛志服务公司完成业务的工作量给付相应的外包费，而非按照涛志服务公司在安岳移动分公司的用工人数给付报酬，安岳移动分公司结算的对象是涛志服务公司而非陈君等人，由涛志服务公司根据陈君等人完成的业绩给付相应的工资。综上，安岳移动分公司与涛志服务公司之间系发包和承包关系；涛志服务公司与陈君之间系劳动关系，安岳移动公司与陈君之间不具有劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，安岳移动分公司不存在违法解除劳动关系的情形，无需向陈君支付赔偿金8750元。关于陈君上诉称其与涛志服务公司的《非全日制劳动合同书》违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”的强制性规定，应当无效，安岳移动分公司应当与涛志公司承担连带责任的问题。劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构。劳务外包，也称业务外包、服务外包等，它是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式。劳务外包一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位自行安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作。涛志服务公司的营业执照中，经营范围有“劳务派遣”也有“通信业务代理”。安岳移动分公司将宽带业务外包给涛志服务公司，陈君根据涛志服务公司的安排，到安岳移动分公司的场所从事移动宽带推广业务工作，所从事的是涛志服务公司的“通信业务代理”工作，陈君与涛志服务公司之间形成劳动关系完成的是宽带推广代理业务，而非劳务派遣。陈君上诉称其实际工作时间并非每天4小时，而是8小时，完全与全日制相当，但其未提交充分证据予以证实。故陈君关于其与涛志服务公司的《非全日制劳动合同书》违反了法律的强制性规定应当无效的上诉理由亦不能成立，陈君与涛志服务公司系非全日制劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，非全日制用工关系的任何一方当事人可以随时通知终止用工关系，法律不要求必须提前预告或协商解除，即终止非全日制用工不存在用人单位违法解除或者终止劳动合同问题，所以终止非全日制用工关系不存在给付赔偿金。本案中，2015年6月，安岳移动分公司终止与涛志服务公司的合作关系，并受涛志服务公司的委托告知陈君不需继续从事安岳移动宽带推广业务工作，涛志服务公司无须向陈君支付赔偿金。综上，上诉人陈君的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，
判决如下：
一、维持四川省安岳县人民法院（2015）安岳民初字第3032号民事判决第一、二项，即“原告中国移动通信集团四川有限公司安岳分公司与被告陈君自2012年5月至2015年6月间不具有劳动关系”“原告中国移动通信集团四川有限公司安岳分公司无须向被告陈君支付赔偿金8750元”。
二、被上诉人成都涛志通信服务有限公司与上诉人陈君自2012年5月至2015年6月间具有非全日制劳动关系。本案二审受理费10元，由上诉人陈君负担。本判决为终审判决。
审判长 梅 波
审判员 周 群
审判员 孙祖亮
二〇一六年六月十二日
书记员 龙 艳 来自：