浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0225民初1864号
原告：张亚林，象山龙集物业有限公司总经理。
委托代理人：陈建民，浙江象港律师事务所律师。
被告：宁波安可物业服务有限公司[统一社会信用代码913302256712212938（1/1）]。住所地：象山县丹西街道新丰路***号。
法定代表人：罗成乾，该公司总经理。
委托代理人：王德宏，该公司法务部员工。
原告张亚林与被告宁波安可物业服务有限公司（以下简称安可公司）合同纠纷一案，本院于2016年3月30日受理后，依法由
审判员陶振明独任审判。2016年4月20日，本院依法对本案公开开庭进行了审理，原告张亚林及其委托代理人陈建民，被告安可公司的委托代理人王德宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张亚林起诉称：原告于2013年12月1日与被告签订《劳务派遣合同》，合同约定业务由乙方（原告）负责，原告承接的业务，全权行使管理权，原告向被告上缴每人每月250元的管理费，其他一切自负盈亏。2014年1月15日，原告经委托以被告名义与象山县红十字台胞医院（以下简称台胞医院）达成保安服务口头协议，原告派遣9名保安为台胞医院提供服务。2014年2月，台胞医院就安保事项对外公开招标，原告参与投标活动，于2014年4月1日中标（两年制），并以被告名义与台胞医院签订一年合同。此后，该项目一直由原告管理。合同期满后，原告未获得与被告约定的收益。自2014年1月15日至2015年3月31日所得净利润为117277元。经原告多次催讨，被告以种种理由拒不偿付。鉴于上述事实，原告认为，委托协议一经成立，即具有法律效力，双方应当依约履行。现请求判令：被告支付原告台胞医院的保安合同净利润117277元。
原告张亚林为证明其诉称的事实成立，向本院提交下列证据：1.协议书1份，以证明原告受被告派遣期间为2年，被告收取每人每年250元管理费，其他费用利润由原告享受的事实。2.台胞医院证明1份、考勤表3份、保安考核细则1份，以证明原告按派遣合同的要求，为台胞医院提供9名保安人员提供服务，原告按照合同履行了义务。3.安保服务合同、象山安可物业服务有限公司（以下简称象山安可公司）台胞医院月保安服务费37938.08元、原告签名的安保费单据、象劳仲案字[2016]第26号仲裁裁决书各1份，以证明原告挂靠在象山安可公司名下为台胞医院提供安保服务，象山安可公司按每人每月250元收取费用。4.申请调取（2015）甬象民初字第487号一案中法院调查笔录，以证明原告派遣9名保安人员及相关费用的事实。
被告安可公司在法定期限内作书面答辩称：原告诉讼主体资格不符。因本案以合同纠纷为案由，而客观上原、被告并未签订原告所称的涉案合同，且被告的主体是从2015年12月11日由象山安可物业服务有限公司变更而来。
原告诉称有违事实。象山安可公司于2013年经登记获准经营物业管理后，原告作为自然人为取得经营条件，双方在当年12月1日签订《协议书》1份，用以原告业务挂靠，然原告并未取得相应的业务，故该协议未实施。2014年，象山安可公司应台胞医院的委托，与该院达成物业管理关系，期间原告作为被告的职工参与了该院物业管理，象山安可公司也足额发放了原告的工资直至2014年3月，无任何证据证明原告与台胞医院之间存在合同关系。2014年4月，台胞医院以物业管理作为外包产品向社会公开招标，在政府的监督下，象山安可公司与台胞医院签订了服务合同，此后，象山安可公司不再雇用原告。原告自身因发展需要，于2014年4月成功注册象山龙象物业有限公司，与象山安可公司开展了同业竞争。原告主张所接业务全权行使管理权，自负盈亏，向被告索要利润于法无据。2015年3月2日，原告曾以同一案提起诉讼，该案经二次庭审后，原告于2016年1月26日撤诉。综上所述，原告本案之诉缺乏相关的法律依据，纯属滥诉。请依法驳回原告的诉讼请求。
被告安可公司为证明其辩称的事实成立，向本院提交下列证据：1.（2015）甬象民初字第487号民事裁定书1份，以证明原告为象山龙集物业有限公司法定代表人、原告就同一案再诉的事实。2.象劳仲案字[2016]第26号仲裁裁决书1份，以证明被告的名称应为宁波安可物业服务有限公司，2014年1月15日起原告与象山安可公司建立劳动关系，原告属于从属地位，原告与象山安可公司曾经有业务挂靠，承接业务自负盈亏，经济上没有从属关系。3.中标通知书一组，以证明象山安可公司与台胞医院签订保安服务合同，原告作为自然人没参加招标的资格，象山安可公司的联系人为潘赛梅。经原、被告在庭审中举证、质证，本院认证如下原告提供的证据1，被告质证后认为协议的真实性、关联性有异议，因为该协议中涉有的双方之前有订立派遣合同并没有订立，提供安保业务是为了大目涂需要用工，但没有成功。
本院认为，该协议被告在（2015）甬象民初字第487号的庭审中承认签订过协议，故对协议的真实性应予确认。原告提供的证据2，台胞医院的证明在（2015）甬象民初字第487号一案中被告提供了相反证据证明不真实，2014年1－3月原告作为象山安可公司的职工参与管理；考勤表、保安考核细则的真实性、关联性和合法性均有异议，该证据并非原件；2014年4月，象山安可公司与台胞医院签订服务中标合同，管理者是象山安可公司，原告于2014年4月已注册了象山龙集物业公司，与象山安可公司不存在业务关系。
本院认为，对于台胞医院的证明在（2015）甬象民初字第487号一案庭审中原告承认是台胞医院信访科出具，并不是管理后勤的后勤科盖印，故对于该证明的真实性不予确认。考勤表上的人员、签名的真实性不明，本院不予确认。保安考核细则并没有加盖台胞医院的印鉴，故其真实性不明，本院不予确认。原告提供的证据3，被告质证后认为安保服务合同不是原件，故真实性有异议，原告没有委托签订合同事项；对于2014年12月台胞医院支付给象山安可公司的保安服务费37938.08元的发票，原告如何得到不知，其真实性有异议；对于2015年3月25日原告签名的发票，原告去石浦时捎带给台胞医院，证据的真实性没有异议，挂靠是要协议，没有协议也没有合同。
本院认为，对于仲裁裁决书的真实性予以确认；对于安保服务合同原告在庭后已提供了原件，故其真实性应予采信；2015年3月25日的票据鉴于被告已承认真实性无异议，故对真实性予以采信，但对于票据上有关原告的签名和手写的事项，结合（2015）甬象民初字第487号被告提供的证据，本院对原告签名及手写部分不予确认；对于2014年12月台胞医院支付给象山安可公司保安服务费的37938.08元发票，被告只是怀凝其真实性，结合保安服务合同，被告也认可台胞医院按月支付保安服务费的事实，本院对真实性予以确认。原告提供的证据4，被告对于台胞医院相关人员的笔录没有意见，本院对此予以确认。被告提供的证据1，原告质证后对真实性、合法性没有异议，但认为是二次不同的诉讼，因为被告同意支付涉案款项，原告才撤回起诉。鉴于民事裁定书是已生效的法律文书，本院予以确认。被告提供的证据2，原告质证后对真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议，应当以裁定书已查明的事实为准。
本院认为，对于仲裁裁定书的真实性、合法性予以确认，对于裁定书认定的相关事实将结合本案的其他证据予以确认。被告提供的证据3，原告质证后对于中标通知书真实性没有异议，但认为安保服务合同是原告与台胞医院签订，潘赛梅虽是象山安可公司的员工，但不是招标参加人，被告提供的象山安可公司与台胞医院的合同是不真实的。
本院认为，对于中标通知书的真实性予以采信，虽被告提供的保安服务合同没有原告的签名，有象山安可公司法定代表罗成乾的签名，原告提供保安服务合同上的有原告签名，但均有台胞医院的承办人签名和印鉴，根据合同上要求一式四份，分别为供方、需方、县公共资源交易中心、县财政局采购办各执一份，故被告提供的合同真实性应予采信。综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证及（2015）甬象民初字第487号的庭审情况，案经审理本院可确定的本案事实如下：象山安可公司于2008年2月28日核准成立，经营范围为：国内劳务派遣业务、物业服务、保洁服务、餐饮管理、后勤服务、河道清理服务、人力资源管理咨询服务。2013年12月1日，以象山安可公司为甲方，原告为乙方，双方签订《协议书》一份，该协议书约定：经双方协商原于2013年12月1日签订的《劳务派遣合同》期限2年，业务由乙方负责，根据原《合同》第一条中规定，派遣人数要求100名，超过100名管理费按200元计算；本协议从2013年12月1日起至2015年11月30日，派遣时间为24个月。乙方管理费收费标准按每人每月250元计算，一年共计人民币叁仟元整3000元，合同合计叁拾万元正（整）。如果发生工伤事故及日常管理均由乙方负责；本补充协议与《劳务派遣合同》具有同等法律效力，由双方盖章后生效一试（式）两份，双方各执一份等内容。2014年1月间，红十字台胞医院与象山安可公司签订临时保安服务合同一份，合同约定：红十字台胞医院内所有科室、公共场所、停车场、通道及前侧门周边等委托象山安可公司管理，管理期限为2014年1月15日开始至中标日为止；价格按招标的定价为准，费用于本合同终止后3周内结清；未经甲方同意，象山安可公司不得在合同期限内将本项目转包等。原告在台胞医院做保安工作，台胞医院支付物业费94858元给象山安可公司。4月5日，象山安可公司支付了包括原告在内的保安人员从1月15日至3月31日的工资，并有原告在工资单上签名。4月10日，象山县公共资源交易中心确定象山安可公司为采购编号为2014XSZFCG的红十字台胞医院秩序维护服务外包中标单位。中标通知书中载明：“供应商为：象山安可公司潘赛美（梅），采购人为台胞医院杨国建，物业管理中标价格为455257元”。红十字台胞医院与象山安可公司根据中标合同规定签订台胞医院保安服务合同1份，该合同其中约定：红十字台胞医院与象山安可公司根据2014年4月2日政府采购编号为2014XSZFCG项目公开招标采购结果及招标文件的要求，经协商达成货物购销合同；约定合同金额为452570元，履约时间为2014年4月1日至2015年3月31日，合同到期，有一方如不再合作，应在合同期满前二十天内书面通知对方等，象山安可公司在合同落款处盖章，署名原告签字的交台胞医院、财政局，签名在场的尚有象山安可的员工潘赛梅，另有象山安可公司存档的合同由罗成乾签字。自2014年4月1日起，台胞医院的9名保安人员的工资由象山安可公司发放，台胞医院将服务费按月支付给象山安可公司，共计为455257元。另查明，台胞医院2014年1月15日至2015年3月31日期间的物业费已经与象山安可公司结清。原告自2014年1月15日进入象山安可公司处工作，并被安排至台胞医院从事保安管理工作。潘赛梅系象山安可公司的员工。2014年5月31日，原告设立象山龙集物业有限公司，并在该公司任总经理一职。2015年3月2日，原告以劳务合同为由对象山安可公司提起诉讼，要求象山安可公司支付在台胞医院的保安合同款净利润107277元。12月11日，象山安可公司变更宁波安可物业服务有限公司即被告。2016年1月26日，原告申请撤回对象山安可公司的起诉，本院于同日作（2015）甬象民初字第487号民事裁定书，准许原告撤回起诉。后原告向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求支付二倍工资的劳动争议，原告在仲裁申请称“被申请人象山安可公司与申请人即原告在2013年12月1日签订协议，自2014年1月15日起，申请人被派遣到台胞医院任命为保安队长，月工资为3600元。被申请人未与申请人签订书面劳动合同，也未为申请人参加社会保险。直至2015年3月31日，因被申请人从未向申请人发放工资，申请人向法院起诉并离职。请求依法裁决被申请人支付申请人2014年1月15日到2015年3月31日未签订劳动合动双倍工资91800元”。象山安可公司辩称2013年12月1日签订过协议，双方之间是挂靠关系，非劳动关系。申请人计算双倍工资错误，并超过仲裁时效。如是劳动关系，申请人应赔偿被申请人大目湾所接项目损失，被申请人没有派遣过申请人到台胞医院，请求予以驳回。该仲裁委于2016年3月17日作出象劳仲案字[2016]第26号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人张亚林的仲裁请求。据此，原告再次向本院提起诉讼。
本院认为，原告与象山安可公司于2013年12月1日签订的《协议书》的基础，系双方同日签订的《劳务派遣合同》，但现双方都认可并没有签订《劳务派遣合同》，故相关如何进行劳务派遣、费用承担、社会保险、工资的发放、利润的结算等均不明确，而且根据相关法律规定，个人并不得从事劳务派遣的活动，需要相应资质经营者，即劳务派遣者应当同劳务派遣单位签订相应的劳动合同，显然原告并无相应的资格，且不能提供由原告派遣的相关人员依据。仅凭原告与象山安可公司签订的《协议书》，不足以说明象山安可公司应支付原告主张的利润。此外，原告主张与象山安可公司之间存在劳动关系，象山安可公司认为存在雇佣关系，但不可否认原告承认象山安可公司支付2014年1月15日至3月31日的工资，虽象山安可公司在劳动仲裁时辩称原告挂靠于象山安可公司，但该陈述在本院审理的（2015）甬象民初字第478号之后，本院采信之前的陈述，故对于挂靠一说本院不予采信。即使原告挂靠成立，原告对2014年4月1日至2015年3月31日台胞医院的安保服务合同的签订起了作用，但双方挂靠之间如何对于管理费收取、税费及利润分成都约定不明确，故原告的主张本院难以支持。此外，原告于2014年5月31日设立象山龙象物业有限公司，以后对于涉案的服务合同相关作用都不明。象山安可公司变更为被告，则象山安可公司的相应责任由被告承担，本案审理中将象山安可公司变更为现被告，原、被告都予以认可，系为减少累讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，
判决如下：驳回原告张亚林的诉讼请求。本案案件受理费2646元，减半收取1323元，由原告张亚林承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：37×××92。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本判决生效后，义务人应当在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：工商银行象山支行账号：39×××03）。如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期限届满后两年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
审 判 员 陶振明
二〇一六年六月十二日代
书记员 余郑勇