山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终1167号
上诉人（原审原告）：烟台瑞祥干混砂浆有限公司。住所地：山东省栖霞市臧家庄东部工业园。
法定代表人：刘汝友，董事长。
委托代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：于景利，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：宏润建设集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市象山县丹城镇建设东路***号。
法定代表人：郑宏舫，董事长。
被
上诉人（原审被告）：宏润建设集团股份有限公司烟台经济技术开发区分公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区长江路***号***室。
负责人：葛海峰，经理。上诉人烟台瑞祥干混砂浆有限公司因与被上诉人宏润建设集团股份有限公司、宏润建设集团股份有限公司烟台经济技术开发区分公司买卖合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人烟台瑞祥干混砂浆有限公司在一审中起诉称，上诉人与被上诉人于2013年3月25日和2013年4月26日签订干混砂浆协议，上诉人向被上诉人承包施工的启迪（烟台）科技园工程供应成品砂浆。协议签订后，上诉人依约向被上诉人供货，但被上诉人却未按约付款，上诉人数次催要未果。请求判令被上诉人支付货款564458.99元及违约金42673.1元（计算至2015年10月28日），自2015年10月29日起至判决生效之日止，以欠款564458.99元为基数、继续按日万分之三向上诉人支付违约金；支付律师代理费32756元，诉讼费用、保全费由被上诉人承担。被上诉人宏润建设集团股份有限公司和宏润建设集团股份有限公司烟台经济技术开发区分公司在一审中未答辩。原审法院
经审理查明，2013年3月25日，上诉人与被上诉人宏润建设集团股份有限公司启迪（烟台）科技园一期工程项目部签订《干混砌筑砂浆协议》，约定上诉人向被上诉人宏润建设集团股份有限公司供应普通干混砌筑砂浆，单价265元/吨，送货到工地。2013年4月26日，上诉人与被上诉人宏润建设集团股份有限公司启迪（烟台）科技园一期工程项目部签订《干混抹灰砂浆协议》，约定上诉人向被上诉人宏润建设集团股份有限公司供应普通干混抹灰砂浆，DPM10单价260元/吨，DPM15单价270元/吨，送货到工地。上述合同签订后，上诉人履行了供货义务，被上诉人宏润建设集团股份有限公司未按约付款。2014年10月9日，上诉人（乙方）与被上诉人宏润建设集团股份有限公司烟台经济技术开发区分公司（甲方）及案外人山东智本资产运营管理有限公司（担保方）签订《还款协议》，载明：“甲、乙双方及担保方经过友好协商，就甲方采购乙方干混砂浆所欠乙方货款事宜达成如下还款协议：
一、甲方确认欠乙方款额为陆拾壹万肆仟肆佰伍拾捌元整（人民币614458元）。
二、甲方承诺自还款协议签订之日起每月安排一部分货款给乙方，在2015年2月18日前将所欠乙方货款614458元人民币全部付清。
三、如截止到2015年2月18日前甲方不能全部付清，乙方将追讨所剩部分货款本金及滞纳金（万分之三/日）。
四、担保方仅对本款项协议第二条的支付提供担保，如甲方不能兑现第二条承诺付款给乙方，担保方可自动撤出本协议所做担保并不承担任何责任。
五、协议未尽事宜由甲、乙双方另行协商，如协商不成可在本工程所在地法院起诉，律师费、诉讼费由败诉方承担。担保方不承担任何责任。”上述《还款协议》签订后，被上诉人支付货款50000元。原审法院认为，上诉人与被上诉人宏润建设集团股份有限公司签订的买卖合同合法有效，上诉人按约供货，被上诉人应按约付款。被上诉人宏润建设集团股份有限公司烟台经济技术开发区分公司与上诉人签订还款协议，构成债务承担，且其系分公司，其财产系被上诉人宏润建设集团股份有限公司财产的组成部分，其应承担还款义务。根据还款协议确定的欠款数额及此后的还款数额，欠款数额应为564458元。还款协议约定了付款时间及逾期付款的违约责任，上诉人请求被上诉人承担2015年10月28日前的及自2015年10月29日起至判决生效之日止的、以欠款数额为基数、按日万分之三计算的违约金，应予支持。自2015年2月19日至2015年10月28日逾期付款违约金为42673元。《还款协议》第五条约定了其他未尽事宜的处理及律师代理费的承担，上诉人据此请求本案律师代理费由被上诉人承担没有合同依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：
一、二被上诉人于判决生效后十日内支付上诉人货款564458元及自2015年2月19日至2015年10月28日的逾期付款违约金42673元。自2015年10月29日起被上诉人继续承担以564458元为基数、按日万分之三计算的逾期付款违约金至本判决生效之日；
二、驳回上诉人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10198元减半收取5099元，由被上诉人负担4722元，由上诉人负担377元。申请诉前保全费4520元，由被上诉人负担3820元，由上诉人负担700元。一审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定的“本案律师代理费由被上诉人承担没有合同依据”这一事实不清，适用法律错误。首先，双方当事人签订的还款协议第五条明确约定“协议未尽事宜由甲乙双方另行协商，如协商不成可在本工程所在地法院起诉，律师费、诉讼费由败诉方承担”，而非原审法院认定的“其他未尽事宜的处理及律师代理费的承担”，因此，上诉人请求被上诉人承担本案律师费显然有明确的合同依据，应予支持。第二，退一步讲，按照原审法院的认定，上诉人通过诉讼方式追讨欠款不属于“其他未尽事宜”，而属于协议约定内容，但从协议内容看，还款协议对如何追讨欠款并未约定，上诉人采取先协商后诉讼的方式解决，这种方式在还款协议中并未明确约定，显然属于“协议未尽事宜”，因此，上诉人通过诉讼方式追讨欠款符合还款协议第五条约定的情形，为此支付的律师代理费理应由被上诉人承担。综上，请求二审法院撤销原判第二项，并依法改判二被上诉人承担律师费32756元；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二被上诉人未到庭答辩。本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，上诉人与被上诉人宏润建设集团股份有限公司烟台经济技术开发区分公司签订的还款协议的前三项内容是确定了被上诉人欠付上诉人的款项数额、并约定了付款期限及逾期支付的违约金计算方式；还款协议第五项内容是双方针对协议前四项未约定的事宜的处理方式进行的约定，该项内容中包含律师费的约定。本案中，上诉人依据还款协议中前三项内容提出本案诉讼请求，并非依据协议第五项的“未尽事宜”，故不应适用协议第五项的律师费承担的约定。因还款协议前三项内容并未约定诉讼中律师费的承担问题，故原审认定双方对此没有约定而对上诉人在本案中主张的律师费不予支持符合双方签订的还款协议的约定，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款㈠项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费619元，由上诉人烟台瑞祥干混砂浆有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 董玉新
代理
审判员 纪晓静
二〇一六年六月十二日
书 记 员 范子寒 来自：