江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终1192号上诉人（原审被告）万夕东。委托代理人邱玉洪，淮安市淮安区席桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）张玉生。被上诉人（原审被告）徐旭。委托代理人杨未，淮安威来法律咨询服务所工作人员。
上诉人万夕东因与被上诉人张玉生，原审被告徐旭民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院于2016年1月28日作出的（2015）涟高民初字第00874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人万夕东及其委托代理人邱玉洪，被上诉人张玉生，被上诉人徐旭及其委托代理人杨未来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉生一审诉称：2013年8月22日，徐旭因生产需要资金周转，向其借款10万元，由万夕东担保，约定2013年9月22日之前还款。到期后，经多次索要，徐旭以各种借口拖延还款。2013年12月16日，徐旭出具一份还款承诺书，但至今仍未兑现。请求法院判令徐旭归还借款10万元，并承担该款项自2013年9月23日起至起诉之日止按照年利率24%计算的利息4.7万元，再以14.7万元为本金自2015年9月22日至还款之日按照年利率24%计算的利息，万夕东对上述款项承担连带还款责任。徐旭一审辩称：借条系张玉生和汪晋提前打好之后直接让其签字，其本人并未收到张玉生的借款，该款是张玉生直接交给了案外人汪晋。汪晋涉嫌刑事犯罪被判刑，该笔借款已被认定为犯罪所得，张玉生索要借款应当通过追赃程序，请求法院驳回张玉生的诉讼请求。万夕东一审辩称：对徐旭的答辩内容予以认可，因徐旭没有收到借款，故本案借款事实并未实际发生，万夕东不应承担归还借款的责任。一审法院
经审理查明：张玉生系退休干部，徐旭在涟水县五港镇经营木材加工厂。张玉生和徐旭系通过案外人汪晋介绍相识，万夕东系案外人汪晋的同学。2013年5月31日，徐旭因生产需要资金周转，向张玉生借款10万元，徐旭在张玉生提供的名称为“借条”的格式合同中签署借款金额，并在借款人栏目下签署自己姓名、身份证号码、联系方式，另在借款金额和姓名上加摁手印，万夕东在担保人栏目下署名并加摁手印，案外人汪晋亦对该笔借款签名担保。借款到期后，徐旭未能还款。2013年12月16日，张玉生和徐旭协商，形成一份“还款承诺书”，载明：“本人因资金周转困难，于
二〇一三年五月三十一日、八月二十二日先后两次从张玉生手中借到人民币合计壹拾伍万元整，经双方协商，我郑重承诺按如下方式还款。1.于
二〇一四年十二月三十一日前还款伍万元整。2.于
二〇一五年十二月三十一日前还款伍万元整。3.余款伍万元于
二〇一六年十二月三十一日之前还清。如有违约，债权人可依法起诉，本人承担一切责任。承诺人：徐旭
二〇一三年十二月十六日”，该承诺书并载明：“（如果不还东江投资公司款项本人在二〇一四年内还清所有欠张玉生壹拾伍万）”该承诺书内容由张玉生书写，徐旭在承诺人后署名。后徐旭未能履行承诺，张玉生于2013年10月电话告知万夕东，汪晋已经无法查找，要求万夕东做工作让徐旭还款，如徐旭不还，即要求万夕东还款，此后徐旭、万夕东均未还款，张玉生遂诉至一审法院。一审中，张玉生主张在借款时，双方曾口头约定借款利率按照月息3%计算，徐旭对此不予认可，万夕东陈述“听说是5分还是8分利的，利息都是汪晋付给张玉生的”。一审法院认为：张玉生与徐旭之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。徐旭未能按约还款，张玉生要求其归还借款的诉讼请求成立，依法应予以支持。万夕东对该笔借款进行担保，双方对保证方式没有约定，万夕东依法应按连带责任保证承担保证责任。根据应提供的借条及还款承诺书所载内容，借贷双方对借款未约定利息，应视为不支付利息，但徐旭未能按约定期限还款，应承担逾期利息。张玉生与徐旭在借条中约定了还款期限，后经协商又形成“还款承诺书”一份，对还款期限另作约定，张玉生接受该承诺书，双方形成新的还款合意。徐旭仍未按承诺书约定的期限还款，应承担相应的借款利息。根据承诺书内容，“如果不还东江投资公司款项本人在二〇一四年内还清所有欠张玉生壹拾伍万”，徐旭未举证证明其未按约归还张玉生借款系为归还东江投资公司款项，故其归还张玉生借款的期限为2014年底前，其未能归还，依法应自逾期还款之日按年利率6%支付资金占用期间利息。张玉生主张按年利率24%从2013年9月22日开始计算利息，无相应依据。对徐旭辩解其并未收到10万元借款，该笔借款由张玉生直接交给了案外人汪晋，其不应承担还款责任的观点，一审法院认为，徐旭在未收到款项即向张玉生出具借条，有悖常理，且徐旭在借条出具后另向张玉生出具还款承诺书，此举足以证明徐旭对该笔借款事实的认可，故对徐旭上述辩解观点不予采信；对徐旭辩解借款使用人汪晋已被人民法院以非法吸收公众存款罪处以刑罚，张玉生应通过追赃程序追回借款的观点，一审法院认为，根据合同相对性原理，徐旭自愿向张玉生出具了借条，张玉生亦支付了相应款项，应当认定借贷关系发生在张玉生、徐旭之间，汪晋仅系该笔借款的担保人。徐旭出具借款后，款项实际由汪晋使用，系徐旭与汪晋之间的法律关系，与本案并非同一法律关系，汪晋被追究刑事责任不影响张玉生向徐旭及万夕东主张权利，故对徐旭的该项辩解观点，一审法院亦不予采信。张玉生与徐旭就还款期限重新作出约定，未经万夕东同意，故本案万夕东的保证期间仍为原借款合同的保证期间，即自2013年9月22日之后的六个月内。张玉生于2013年10月向万夕东告知汪晋无法查找的事实并明确向万夕东主张还款，其向保证人万夕东主张权利未超出保证期间，万夕东依法仍应承担担保责任，其在承担保证责任后，有权向徐旭追偿。综上，对万夕东辩解其不应承担担保责任的观点，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：徐旭于判决生效后三十日内归还张玉生借款本金10万元及利息（自2015年1月1日起至实际还款之日止，按年利率6%计算），万夕东对上述款项承担连带还款责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1620元，由徐旭负担。万夕东不服一审判决，向本院提起上诉称：1、张玉生在一审庭审中陈述将钱借给徐旭时，徐旭又借给汪晋，形成转借，汪晋从担保人变成借款人，上诉人作为保证人对此并不知情，故对转让的债务不应承担保证责任。2、张玉生与徐旭谈好后拿空白借条让上诉人签字，对其所借标的存在欺诈性。另外，借款到期日是2013年9月22日，张玉生两年半以后才主张权利，明显超过保证期间和诉讼时效，上诉人不应承担保证责任。请求二审撤销原判，改判上诉人不承担连带还款责任。张玉生二审答辩称：1、答辩人将钱借给徐旭，由万夕东担保。徐旭将钱借给汪晋，与答辩人无关。2、借条约定2013年9月22日还款，答辩人2013年10月22日就开始向万夕东打电话要求其还款，一审中上诉人也承认答辩人于2013年10月22日向其要钱的事实。徐旭二审答辩称：1、上诉人上诉称债务转移不是事实。涉案借条并没有实际履行，张玉生实际将钱给了案外人汪晋，徐旭目前为止没有收到10万元借款，一审没有查清10万元的去向，认定事实不清。2、一审漏列诉讼主体，应将汪晋列为共同被告。3、本案是虚假诉讼，徐旭只打了借条，且打借条是被汪晋所胁迫。打借条时四方都不在场，是汪晋打好借条之后胁迫徐旭签字。4、根据“一事不再理”原则，一审法院在（2014）涟刑初字第0330号刑事判决书中已经认定涉案10万元借款是被汪晋拿走，并且该款在法院的追缴账款中，因此，张玉生应向汪晋主张该款。本院
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，经调取（2014）涟刑初字第0330号汪晋非法吸收公众存款罪侦查卷宗，徐旭在检察机关就本案10万元借款陈述如下，我个人和张玉生之间没有借贷关系，但我为汪晋打借条给张玉生借过15万元（含本案的10万元），汪晋对我讲只要打个借条就行，利息都由他来还，我就打借条给张玉生的，本金也是汪晋直接拿去的，利息也是汪晋直接付给张玉生的。汪晋对张玉生说是我借钱的。二审庭审中，上诉人提供汪晋、张玉生在忠义信息咨询服务中心的名片一张，名片载明汪晋是总经理，张玉生是业务顾问，以证明张玉生借给汪晋很多笔钱，因为借的笔数太多，张玉生想借钱给汪晋，又怕汪晋还不起，才找上诉人担保，由徐旭作借款人。
本院经审查认为，上诉人提供的名片对于证明本案待证事实及实体处理没有关联，故不作为本案的定案依据。经当事人确认，二审归纳本案的争议焦点为：1、张玉生与徐旭之间是否存在借贷关系，张玉生有无实际履行10万元的出借义务；张玉生如已履行出借义务，该债务有无转移，张玉生有无在保证期间及诉讼时效期间内向上诉人主张权利，上诉在本案中应否承担保证责任。2、一审法院有无遗漏当事人，应否将汪晋追加为共同被告。3、本案是否违反“一事不再理”原则。
本院认为：1、关于张玉生与徐旭之间是否存在借贷关系，上诉人应否承担保证责任问题。民间借贷合同具有实践性特征，自然人之间借款合同自出借人提供借款时生效。本案中，张玉生虽未举证证明将借款直接交付给徐旭，但徐旭对张玉生将10万元借款交给汪晋的事实没有提出异议，其以借款人的名义向张玉生出具借条，后又出具还款承诺书，以上行为足以说明徐旭对该笔借款事实的认可并同意将款项交付给汪晋。一审判决认定徐旭与张玉生之间存在借贷关系，张玉生已实际履行出借义务证据确凿，本院予以确认。徐旭称其系受胁迫而出具借条无事实依据，本院不予采信。根据徐旭出具的借条及还款承诺书，本案10万元借贷关系发生于张玉生与徐旭之间，徐旭将借款转借给汪晋，二人之间形成新的借贷关系，与出借人张玉生无关。上诉人主张10万元债务已转移给汪晋，对此，张玉生予以否认，上诉人亦未提供证据证明，其以债务转移未经保证人同意为由主张其不应承担保证责任无事实依据。本案借条约定的还款日期为2013年9月22日，上诉人提供保证未约定保证期间，故上诉人承担保证责任的的保证期间应为主债务履行期限届满之日六个月内，即自2013年9月22日之后的六个月内。一审中，上诉人对张玉生于2013年10月向其主张权利的事实没有异议，应认定张玉生向上诉人主张权利未超过保证期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。张玉生于2013年10月向上诉人主张权利，后于2015年9月21日向一审法院提起诉讼，未超过法定两年诉讼时效，一审判令上诉人承担保证责任符合法律规定。上诉人关于张玉生未在保证期间内向其主张权利、本案保证合同已超过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于一审法院是否遗漏当事人问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十九条之规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，万夕东、汪晋作为案涉借款的共同保证人，未约定保证方式，亦未约定保证份额，依法应承担连带共同保证责任，作为出借人张玉生仅起诉主债务人徐旭和其中一名保证人万夕东，符合上述司法解释的规定，一审法院未追加另一名保证人汪晋为共同被告并无不当，徐旭关于一审法院遗漏当事人的答辩理由不能成立，本院不予采纳。3、关于本案是否有违“一事不再理”原则问题。“一事不再理”原则的本质含义在于避免基于同一法律关系产生的裁判效力之间相抵触。本案借贷关系发生在张玉生与徐旭之间，汪晋系该笔借款的保证人。汪晋实际占有并使用该笔借款，是基于其与徐旭之间的借贷法律关系成立，汪晋因非法吸收公众存款罪被刑事处罚只涉及其与徐旭之间的法律关系，与本案张玉生要求徐旭还款、上诉人承担保证责任并非同一法律关系，一审判决并不违反“一事不再理”原则，徐旭关于本案一审法院违反“一事不再理”原则的答辩理由不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1620元，由上诉人万夕东负担（已付）。本判决为终审判决。
审 判 长 朱月娥
代理
审判员 王 纯
代理
审判员 朱 佩
二〇一六年六月十二日
书 记 员 张 威附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 来自