新疆维吾尔自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）新刑抗1号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。原审
被告人（二审上诉人）：陈惠萍，别名陈某某，住乌鲁木齐市。2003年6月17日因贩卖毒品罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。2014年4月24日因涉嫌贩卖毒品罪被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局监视居住，同年11月6日被乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局取保候审，2015年2月27日被沙依巴克区人民法院决定逮捕。现在新疆女子监狱服刑。辩护人钱秀敏，新疆公论律师事务所律师。乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控被告人陈惠萍犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2015年6月4日以(2015)沙刑初字第185号刑事判决，以贩卖毒品罪，判处被告人陈惠萍有期徒刑一年两个月，并处罚金3000元；以非法持有毒品罪判处被告人陈惠萍有期徒刑十个月，并处罚金l000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金4000元。一审宣判后，被告人陈惠萍不服，向乌鲁木齐市中级法院提出上诉。乌鲁木齐市中级人民法院于2015年9月9日以(2015)乌中刑一终字第496号刑事裁定书作出维持原判的裁定。上述裁判发生法律效力后，2016年3月1日，新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检诉一刑抗（2016）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新疆维吾尔自治区人民检察院认为，乌鲁木齐市中级法院(2015)乌中刑一终字第496号裁定对原审被告人陈惠萍的第二起犯罪事实适用法律错误，定性不准，导致量刑畸轻。理由如下：本案原审被告人陈惠萍的供述、证人戴某某的证言、当场被侦查机关缴获的毒品以及公安机关出具的破案经过等证据相互印证，可以证实原审被告人陈惠萍携带事先与证人戴某某商量好交易价格、数量的海洛因在交易地点欲进行交易，表明原审被告人所非法持有的17.2克海洛因是以贩卖为目的，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当认定为贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品罪。本案应认定原审被告人陈惠萍的行为构成贩卖毒品罪，将其两次贩卖毒品的数量合并计算来量刑，即原审被告人陈惠萍贩卖毒品的数量为22.4克海洛因，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。尽管原审被告人在归案后有揭发他人犯罪的立功表现(可从轻或减轻处罚)，但其系毒品再犯，应从重处罚，更为严重的是原审被告人的该起犯罪系其在被监视居住期间所为。综合以上情节，二审法院裁定处原审被告人陈惠萍有期徒刑一年八个月量刑畸轻。陈惠萍辩称，本案一、二审审理程序已经审理结束，若判错了，检察机关在一审判决后就应该提出，在我刑期快满才提出抗诉，我接受不了。陈惠萍辩护人辩称，一、陈惠萍第二起犯罪适用法律正确，定性准确，构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。非法持有毒品罪属行为人主观上明知是毒品，客观上持有一定数量的毒品即可；贩卖毒品罪属行为人必须在主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为；本案均没有有效证据证明陈惠萍主观故意和客观行为上构成贩卖毒品罪。
二、抗诉机关认为陈惠萍的行为构成贩卖毒品罪的主要证据有证人戴某某的证言和缴获的毒品。戴某某在”举报”陈惠萍之前已经被抓，戴某某是在公安机关的要求下”举报”并配合抓获陈惠萍的，本案属”特勤引诱犯罪”案件，所以戴某某的”证人”身份是不适格的。
三、本案涉案毒品因为一直在公安机关的控制范围之内，未流入社会，未对社会造成现实的危害，故对社会的危害性较低。
四、尽管陈惠萍所涉及的罪名较为严重，但其有立功表现，能真诚悔罪，态度诚恳，同时陈惠萍本身吸毒，也是毒品的受害者。纵观全案事实及证据，对检察机关的抗诉不予采信。
本院经审查认为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第三款之规定，
裁定如下：
一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院(2015)乌中刑一终字第496号刑事裁定及乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2015)沙刑初字第185号刑事判决；
二、发回乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重新审判。
审 判 长 伊 利
代理
审判员 张 斌
代理
审判员 祁 万 杰
二〇一六年六月十一日
书 记 员 希丽娜依 更多数据：搜索“”来源：