河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终2405号
上诉人（原审被告）：河间市银发蔬菜种植专业合作社，住所地：河北省河间市兴村乡北八里庄村。组织机构代码：59099515-8
法定代表人：肖云红，董事长。
委托代理人：张国强，该合作社职员。
委托代理人：丁承先，河北一力律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：李锡胜，男，1965年11月1日出生，汉族，住天津市河东区。
委托代理人：李朝晖，北京隆安律师事务所律师。
上诉人李锡胜因与被上诉人河间市银���蔬菜种植专业合作社承揽合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2015）河民初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告李锡胜在原审中诉称：2013年1月19日，原被告签订《建设工程合作合同书》一份，合同第二条约定：“乙方所施工工程造价暂定为5000万元人民币—实际工程造价按河北省2008年最新定额计算，材料和人工费按每月造价信息计算并按实际发生量计算”，第四条：乙方设备进场10日内，甲方预付乙方工程总造价30%。后续付款按乙方每月工程量所需资金的75%拨付。后原告施工完成68米大棚6个，104米大棚5个，并完成其他拨付工作。同时原告缴纳押金及增地费合计59.7万元。上述已完工程造价初步估计为180万元，最终价款由人民法院指定造价评估机构按合同约定条款确定，并依此作为原告请求数额。原告履行上述合同义务后，被告却不能依据合同第四条支付预付款和进度款。截至原告起诉，被告没有支付过一分钱工程款。迫使该工程不得不停工。原告认为，被告已经严重违反合同约定，给原告造成巨大经济损失。故起诉，1、请求判令被告支付工程款150万元。2、请求判令被告返还押金及增地费合计59.7万元。3、请求判令解除合同，被告支付违约金30万元。诉讼请求合计2397000元。为此提供下列证据：1、建设工程合作合同书，证实合同约定原告为被告建设大棚，对方按照合同约定支付工程价款。另提供补充协议一份。2013年1月19日签订的，合同签订后，签订的补充协议，押金100万元变成了50万元。2、已完工程确认书，证实对方2013年10月24日写的，收到押金50万元，增地费9.7万元。3、实际发生费用计算表，这是我们自己汇总的表格。4、确认书一份，认���了工程押金，我们已经前期缴纳了50万元，增地费9.7万元。5、工资条及费用记账。6、拖欠工资工人名单。证实120多万元是实际存在的。以上证据证实我方前期因施工项目缴纳50万元，增地费9.7万元，为其建成大棚5个，鉴定报告鉴定价款104万元，我们认为价款远远低于我们实际支付的费用，我们支付的费用在150万元。鉴定报告第2页记载了当时出现质量问题，并没有计算在价款中。原告提交的证据都是复印件，原件由原告保存。原审被告河间市银发蔬菜种植专业合作社在原审中辩称：
一、原告建蔬菜大棚的施工费应当从国家给付的蔬菜大棚补贴款中支付，原告要求我社给付施工费，不能成立。张国强和天津市武清区肖赶庄的王洪认识，2013年1月，王洪打电话将张国强、肖云红叫到他家，王洪说给我社找个平台，让人给我社垫资建蔬菜大棚，当时，原告及另��两个人也在王洪处，王洪介绍原告垫资给我社建蔬菜大棚，原告及另外两个人说每人出资200万元，项目由王洪跑，王洪跑下大棚补贴款来给原告施工费，原告给付我社前期费用50万元。当时，王洪预算建一个蔬菜大棚的施工费为15万元，另外，在此以前我社已经建成了6个蔬菜大棚，原告建蔬菜大棚以我社已经建成的蔬菜大棚为模板。说好以后，我社与原告签订了一份“工程合作前期费用协议书”，约定签订正式合同之日，原告交付我社前期费用50万元。应该说明，王洪和农业部的一个司长曾经来到河间，说在河间建一万亩的蔬菜大棚，5000万元的蔬菜大棚工程就是在这个基础上来的。后来，我社与原告签订了一份“农业现代化科技示范区建设工程合作合同书”，合同约定原告开工前15日内向我社指定的银行存入押金100万元。签订合同以后，原告一直以没有资金为由，没有存入这100万元的押金，只给付了我社50万元的前期费用。2013年3月15日原告开始施工，为建蔬菜大棚承包土地，原告分两次支付承包费9.7万元。原告先后开工了11个蔬菜大棚，在施工过程中，原告又以河南林豫建安集团有限公司天津分公司的名义与我社签订了一份“北八里庄示范基地项目合作协议书”，这份协议书也证实建蔬菜大棚的施工费从国家给付的蔬菜大棚补贴款中支付，因此，不管我社与原告签订的“农业现代化科技示范区建设工程合作合同书”中对结算方式如何约定的��实际上并不是按此结算方式执行，王洪和原告都非常清楚，我社没有如此大的资金支付5000万元的蔬菜大棚施工费。在11个蔬菜大棚建了不到一半的情况下，2013年7月原告停止施工，工人撤离了工地。原告是垫资建蔬菜大棚，并且，由于蔬菜大棚没有建成，且已建设的部分存在严重质量问题，导致国家拒绝给付蔬菜大棚补贴款，这一结果是原告的过错行为造成的，应当由原告自行承担责任，在这种情况之下，原告要求我社给付施工费，不能成立。
二、原告已经施工的部分存在严重质量问题，需要拆除重建或者修理，原告要求我社支付施工费，也不能成立。对此，我社已经提起了反诉，在双方签订的“农业现代化科技示范区建设工程合作合同书”中约定，原告必须按国家规定的质量标准和验收规范及施工图施工，但原告在施工中，五次更换建设队伍，先后用了安徽、河���、黑龙江、献县、河间的建设队伍，这些建设队伍都没有资质，都没有建设技能，导致原告已经施工的蔬菜大棚墙体严���开裂，并发生坍塌。由于原告已经施工的部分存在严重质量问题，根本就不能按合格的工程计算工程价款，如果需要拆除重建的话，就不应当给付原告工程款，并且，原告还应当赔偿我社造成的损失，三、原告要求返还给付我社的前期费用和土地承包费不能成立。关于前期费用50万元，我社与原告签有协议，该款项是原告应当给付我社的，原告要求我社返还，不能成立。关于9.7万元的土地承包费，是为建蔬菜大棚支付的费用，应当由原告支付，并且也是原告自愿支付的，原告要求我社返还，也不能成立。
四、我社代原告偿还的费用，应当从原告已经施工的工程款中扣除。原告撤离工地后，原告施工期间所欠的水泥款、机械费、电费、一部分河间工人的工资等费用，我已经替原告垫付，我替原告垫付的款项，应当从原告已经施工的工程款中扣除。综上所述，原告要求我社给付工程款等款项不能成立，应当驳回原告的诉讼请求。另外，本案审理过程中，被告河间市银发蔬菜种植专业合作社提出反诉要求原告赔偿其拆除已经建设的蔬菜大棚或者修理蔬菜大棚的费用20万元，赔偿租地的费用14万元。2015年12月8日，被告河间市银发蔬菜种植专业合作社撤回了反诉。为此提供下列证据：1、双方签订的合作合同书，被告手中的合同书没有签订的时间。2、补充协议，证实原告所给的50万元是前期费用，不是押金。3、原告施工的大棚存在质量问题的照片11张，证实原告方施工的大棚墙体出现了严重的开裂，墙体出现了坍塌。4、被告在答辩状中提到的，原告施工过程中原告又以河南天津分公司的名义与被告签订了一份合同，写明了计划投资20个亿，该20亿是从项目的申请资金中出，反映了我们说的原告是垫资建蔬菜大棚，施工费从国家的补贴款��出。5、郑宗刚和张庆生出具的证明，证实原告垫资建蔬菜大棚，费用是申请项目资金后，从该资金中给付原告施工费。6、书证，证实被告替原告垫付的有关费用。徐占孚出具的证明一份，证实在原告施工期间欠电费8500元，该电费后来由张国强垫付的，王杰出具的证明一份，证实原告施工期间，欠王杰水泥和砂浆款，是由张国强垫付的。徐占山、张文建出具的证明，证实原告施工期间，欠工人工资费用共计31500元，是张国强垫付的，李锡胜给徐占山、张文建出具的欠条一份，现在在被告方手里。李锡胜给徐占山打的欠工资9500元，欠条在被告方手里。尹文清出具的证明一份，证实2014年5月份，尹文清给被告修补蔬菜大棚，给付其费用64700元。徐占山、张文建、王建坡出具的证明一份。原审查明：2013年1月19日，原被告签订《建设工程合作合同书》，合同约定��告为项目自建单位系甲方，被告为施工合作人系乙方。合同第二条约定：乙方所施工工程造价暂定为5000万元人民币，施工项目为建造100亩地生态小区，实际工程造价按河北省2008年最新定额计算，材料和人工费按每月造价信息计算并按实际发生量计算。第四条约定：乙方设备进场10日内，甲方预付乙方工程总造价30%。后续付款按乙方每月工程量所需资金的75%拨付。但合同没有约定工程完工时间。合同签订当日，双方又签订补充协议，约定签订正式合同之日乙方交付甲方50万元的前期费用。合同签订后，原告向被告支付了50万元，原告也实际入场施工，但被告没有按合同约定预付乙方工程总造价30%。原告陈述2013年7月10日工程施工停工后原告未继续施工，并实际退出施工，被告也未给付原告工程款。2013年10月24日，被告方张国强出具证明，内容是：收到押金50��元，增地费9.7万元，工程量68米大棚6个，104米大棚5个，大棚均未上钢架和顶棚。原告陈述增地费9.7万元系被告向原告的借款。经原告申请对其为被告施工的大棚进行评估，河北今创工程项目管理有限公司对此进行鉴定，工程造价为1043791.98元。该鉴定报告中鉴定人员对原告及张国强所作的鉴定工作记录第一页记载，104米大棚第一个东侧小房子实际尺寸与上报图纸不符；第二个东侧小房子与第一个大棚情况相同，西侧小房子由于其他原因倒塌，经测量核实，倒塌面积为5.68平方米，（倒塌面积不给原告方）；第三个、第四个、第五个左右小房子均与第一个大棚情况相同。本案审理过程中，被告提出反诉并于2015年2月7日申请对李锡胜建的蔬菜大棚施工部分是否符合国家质量标准等项进行鉴定，但本院司法技术室以双方不能提交相关鉴定资料无法鉴定为由退回。本案审理过程中，被告陈述原告欠秦建才、张小兵、吴文通等人材料款及机械费，被告已经为原告垫付该费用，但原告不予认可，而且原告承诺本案标的款收回后，先行给付其三人欠款。原审认为：原被告双方签订的建设工程合作合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，也已经部分实际履行，本院对合同的效力予以认定。经评估，原告实际工程量的工程造价为1043791.98元，有评估报告证实，法院予以认定，被告对该鉴定报告提出的异议没有事实依据，被告应当给付原告工程款1043791.98元。原告要求被告给付工程款150万元没有事实和法律依据。关于原告主张的预付款50万元问题，法院认为，被告员工张国强给原告出具的证明认可该50万元属于押金，在原告退出该建设工程的施工后，原告要求被告退还该50万元符合法律规定，本院予以支持，被告主张该50万元不应当退还没有事实和法律依据。原告主张被告收到其增地费9.7万元系被告向原告的借款，要求被告返还没有事实依据，法院不予支持。关于原告主张的违约金及解除合同问题，法院认为，原被告双方签订的是建设工程合作合同，而且该合作合同的总造价5000万元。虽然被告没有按照合同约定预付原告工程总造价30%的工程款，但双方的合作合同中对违约金的支付没有作出约定，而且在工程建设过程中原告也没有向被告提出相关履行要求，而是在实际施工工程量只有合同约定工程量2%的情况下撤出设备和工人，拒绝继续施工，故原告要求被告支付违约金不能成立，法院不予支持。原告的行为已经表明其不再继续履行合同，在原告实际已经退出工程的施��，被告已经自行完成了大棚的全部工程的情况下，双方签订的合同已经实际解除，故原告要求解除合同法院予以支持。关于被告主张的已经为原告垫付所欠秦建才、张小兵、吴文通等人材料款及机械费问题，原告不予认可，而且原告承诺本案标的款收回后先行给付其三人欠款，故法院对此不予处理。本案审理过程中，被告河间市银发蔬菜种植专业合作社撤回反诉，系其真实意思表示，不违反法律规定，法院予以准许。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，
判决如下：
一、解除被告河间市银发蔬菜种植专业合作社与原告李锡胜签订的建设工程合作合同。
二、被告河间市银发蔬菜种植专业合作社给付原告李锡胜工程款1043791.98元，返还原告李锡胜预付款50万元。于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。
三、驳回原告李锡胜要求被告河间市银发蔬菜种植专业合作社返还增地费9.7万元的诉讼请求。
四、驳回原告李锡胜要求被告河间市银发蔬菜种植专业合作社支付违约金30万元的诉讼请求。案件受理费25976元（实际缴纳28376元）由被告河间市银发蔬菜种植专业合作社负担18660元，原告李锡胜负担9716元。鉴定费12000元，由原告李锡胜和被告河间市银发蔬菜种植专业合作社各负担6000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。河间市银发蔬菜种植专业合作社不服上述判决（不服金额50万元），其上诉主要理由为：
一、被上诉人是垫资为我社建蔬菜大棚，施工费应当从国家给付的蔬菜大棚补贴款中支付，在国家没有给付我社蔬菜大棚补贴款的情况下，一审判决我社给付被上诉人施工费，不能成立。
二、一审判决不顾被上诉人施工的工程存在严重质量问题，判决我社按合格的工程向被上诉人支付施工费，是不合理的。
三、一审判决我社返还被上诉人50万元的前期费用，是错误的。该50万元不是押金，是上诉人给付我社的，根本就不应当再返还。
四、我社代被上诉人偿还的款项，一审判决没有从我社应当给付被上诉人的施工费中扣除，是错误的。被上诉人施工期间所欠的款项，我社代被上诉人偿还了一部分，被上诉人所打的欠条，我社已收回，在一审中我社提供了相应的证据。我社代被上诉人偿还的款项，再判决我社给付被上诉人，是不合理的。被上诉人主要答辩意见为：对方上诉争议的金额是50万元，该50万元主要是押金，根据民诉法的解释，应只对该50万元予以审理。针对上诉状，主要答辩意见为：
一、一审依据的双方的钢结构合作合同，该合同第二页第���条约定上诉人给付工程款，全篇合同没有在国家给付工程款后上诉人再给付我方的约定。
二、关于质量问题，没有鉴定结论予以证实，故对方主张工程款中应扣除工程质量费用没有依据，一审在工程造价时对工程倒塌的部分已经扣除，且上诉人对质量问题已经另诉。
三、关于50万元押金问题，一审我方提交证据1建设工程合作合同书、工程合作前期费用与施工补充协议，两个文件系同时签订，且都有关于大棚的建设标的5000万元的约定，其中合作合同书中有关于押金的约定，工程合作前期费用与施工补充协议有收取我方前期费用50万元。证据2是张国强写的确认单及证据4写的确认书均有对方签字，对方两次均确认收到我方50万元押金，与证据1形成了证据链，互相印证，且在建设工程合作合同书中约定的押金是待工程竣工后乙方（我方）自行处理，即要返还给我方，我方交纳押金的性质实质是质保金的性质，目的是为了保证工程质量。从对方上诉理由说，其在上诉状中故意偷换概念，本来文件名称为工程合作前期费用与施工补充协议，但对方在上诉状中仅说是工程合作前期费用协议书，该协议书根本不存在。
经审理查明：二审中，上诉人对其上诉状所注“不服金额50万元”明确为上诉理由的第三项所指的前期费用。并称，该50万元是前期费用，不是押金或者质保金，给付的依据是2013年1月19日双方签订的《工程合作前期费用与施工补充协议》，是用来申报项目的相关经费并已消耗，故不存在返还问题。其他案件基本事实及证据与原判决相一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提���请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，上诉人在上诉状中注明“不服金额50万元”，并在本院的释明下将该50万元明确为其上诉理由第三项所指的前期费用，故本案审理范围及焦点为：上诉人上诉所提50万元款项的性质以及本案其应否向被上诉人予以返还。经查，2013年10月24日本案上诉人代理人张国强所书写的“清单”以及2013年11月12日双方形成的《确认书》中均载明50万元为押金或工程押金，上诉人主张50万元系依据双方2013年1月19日签订的《工程合作前期费用与施工补充协议》而收取的前期费用，用于申报项目的相关经费并已消耗，但上述补充协议中并未约定该款的用途，结合上述“清单”及《确认书》所载内容以及双方《钢结构合作合同》的相关约定，原判决将该50万元款项认定为工程押金有事实及法律依据，并无不当。因本案双方的合同关系已经解除，故该款依法应予返还。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，并未有违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人河间市银发蔬菜种植专业合作社负担。本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 李 霞
审判员 付 毅
二〇一六年六月八日
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