广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0306刑初1339号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人刘某，住惠州市惠城区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年6月2日被羁押，次日被刑事拘留。2015年7月10日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人吴朝阳，广东瀚宇律师事务所律师。辩护人陈淑蓉，广东瀚宇律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2016〕1251号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员范宏勇出庭支持公诉。被告人刘某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人刘某供认2012年下半年开始做兑换外币生意，每月兑换的外币折合成人民币在三百万元，每月获利约人民币三四千元。经核实部分事实如下：
一、关于经营外汇买卖的事实王龙通过被告人刘某以人民币兑换港币，人民币金额为1049400元；唐某乙通过被告人刘某以外币及外币支票兑换人民币共计1022520元；贤崇友通过被告人刘某以港币兑换人民币共计2236736元；李容基通过被告人刘某以美金兑换人民币244000元；金某通过被告人刘某以港币兑换人民币共计889960元；张炜通过被告人刘某以人民币兑换美金，折合人民币共计605625元；林某通过被告人刘某以人民币兑换港币共计人民币903964元；王某乙的生意客户将港币货款通过刘某兑换成人民币，再由刘某支付给王某乙，共计人民币2475231元；冯某通过被告人刘某以美金兑换人民币844834元；张某甲通过被告人刘某以支票及外币兑换人民币共计267725元。综上，被告人刘某非法买卖外汇金额共计人民币8526932元。
二、关于经营支票贴现的事实童某通过被告人刘某以港币支票兑换人民币75995元；朱某通过被告人刘某以人民币支票兑换人民币现金203810元；王某甲通过被告人刘某以美金支票兑换人民币现金297562元；唐某甲通过被告人刘某以人民币支票兑换人民币现金340100元；肖某通过被告人刘某以支票兑换人民币共计1119982元；钟某通过被告人刘某以支票兑换人民币现金共计929599元；况卫珍通过被告人刘某以人民币支票兑换人民币现金共计72900元；赖某通过被告人刘某以银行承兑汇票兑换人民币现金共计193000元；岳某通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计717万元；张某乙通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计210093元；程某通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计1681160元；叶某通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计58996元；张某丙通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计680555元。综上，被告人刘某非法贴现支票合计人民币13033752元。经审计，被告人刘某银行账户与他人账户有可疑的大额资金来往，其账户收入总额为人民币139058849元，支出总额为人民币13131508元。公诉机关提供了相关证据，认为被告人刘某的行为已构成非法经营罪，请求依法判处。被告人刘某承认控罪，没有辩解意见。辩护人的辩护意见是，对本案指控的非法经营外汇的数额有异议，公诉机关指控的犯罪数额里有被告人用于代收代付以及临时拆借的部分，被告人刘某的犯罪数额应当扣减人民币15669312元。
经审理查明，被告人刘某供认2012年下半年开始做兑换外币生意，每月兑换的外币折合成人民币在三百万元，每月获利约人民币三四千元。经核实部分事实如下：
一、关于经营外汇买卖的事实王龙通过被告人刘某以人民币兑换港币，人民币金额为1049400元；唐某乙通过被告人刘某以外币及外币支票兑换人民币共计943720元；贤崇友通过被告人刘某以港币兑换人民币共计2236736元；李容基通过被告人刘某以美金兑换人民币244000元；金某通过被告人刘某以港币兑换人民币共计889960元；张炜通过被告人刘某以人民币兑换美金，折合人民币共计605625元；林某通过被告人刘某以人民币兑换港币共计人民币903964元；王某乙的生意客户将港币货款通过刘某兑换成人民币，再由刘某支付给王某乙，共计人民币2475231元；冯某通过被告人刘某以美金兑换人民币844834元；张某甲通过被告人刘某以支票及外币兑换人民币共计267725元。综上，被告人刘某非法买卖外汇金额共计人民币8448132元。
二、关于经营支票贴现的事实童某通过被告人刘某以港币支票兑换人民币75995元；朱某通过被告人刘某以人民币支票兑换人民币现金203810元；王某甲通过被告人刘某以美金支票兑换人民币现金297562元；唐某甲通过被告人刘某以人民币支票兑换人民币现金340100元；肖某通过被告人刘某以支票兑换人民币共计1119982元；钟某通过被告人刘某以支票兑换人民币现金共计929599元；况卫珍通过被告人刘某以人民币支票兑换人民币现金共计72900元；赖某通过被告人刘某以银行承兑汇票兑换人民币现金共计193000元；岳某通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计717万元；张某乙通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计210093元；程某通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计1681160元；叶某通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计58996元；张某丙通过被告人刘某以港币支票兑换人民币共计680555元。综上，被告人刘某非法贴现支票合计人民币13033752元。经审计，被告人刘某银行账户与他人账户有可疑的大额资金来往，其账户收入总额为人民币139058849元，支出总额为人民币13131508元。2015年6月2日，被告人刘某被抓获归案，缴获电脑主机一台、点钞机一台、银行卡五张、POS机一台、手机三部等作案工具。上述事实，被告人刘某在庭审过程中亦无异议，并有经庭审质证、认证的被告人刘某的供述、证人童某、朱某、王某甲等人的证言、客户提供银行交易流水，有关兑换外汇的手机QQ聊天记录，抓获经过，提取笔录、扣押清单、电脑主机、点钞机、银行卡、POS机、银行U盾、账本、支票、借条、身份证复印件、营业执照等书证、物证材料、鉴定意见：审计报告等相关证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘某违反国家规定，非法经营外汇买卖、资金支付结算业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。辩护人提出证人林某、王某乙、冯某、张某甲、钟某、况卫珍、赖某、张某乙、程某、叶某没有做询问笔录，应当对以上证人所汇兑的外汇数额不予认定，经查，以上证人在公安机关均作出了书面的情况说明，亦提供了自己的银行流水明细予以印证，对于公诉机关指控的以上证人与被告人刘某汇兑的金额，本院予以认定。辩护人提出证人贤崇友、金某、童某、王某甲、肖某、岳某、张某丙等人提供的银行流水有部分并非是通过刘某本人的账户进行汇兑，应当不予认定该部分数额。经查，以上证人均提供了书面的情况说明称与刘某的汇兑交易除了通过被告人刘某本人的账户之外还通过刘某提供的他人的账户进行汇兑，其中包含有马炜健、马海森、刘冬青、马灶清、刘永兰等人的银行账户，以上证人的银行交易流水亦能够予以印证，辩护人的该点异议与审理查明的事实不符，本院不予采纳，对于公诉机关指控的以上证人的汇兑数额，本院予以认定。辩护人提出公诉机关指控的证人唐某甲的汇兑数额中包含有唐某甲和刘某的借款往来，应当不予认定。经查，证人唐某甲陈述称已将借款的金额和进行汇兑的银行流水进行了区分，公诉机关指控的汇兑金额已经剔除了借款部分。本院对于公诉机关指控的唐某甲的汇兑金额予以认定。关于证人唐某乙的汇兑金额，辩护人称其中有一笔30900元是原路回转，经查，唐某乙陈述称刘某给自己转钱是其用外币或者支票贴现的，自己给刘某转钱是因为刘某期票用于贴现但是到期后支票无法兑现，所以要还钱给刘某，该部分回转的金额应当一并计入被告人的犯罪数额。辩护人称唐某乙有2笔总计78800元的转账是通过刘冬青的账户进行汇兑，经查唐某乙的陈述及情况说明里均未提及有通过刘冬青的账户进行汇兑，该部分数额应当予以扣除。辩护人的该点异议，本院予以采纳。综上，本院认定被告人刘某非法买卖外汇金额共计人民币8448132元、非法贴现支票合计人民币13033752元。鉴于被告人刘某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经合议庭评议决定，
判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2015年6月2日起至2016年9月1日止。罚金限于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳）；
二、缴获的电脑主机一台、点钞机一台、银行卡五张、POS机一台、手机三部等作案工具，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 何 彦
人民陪审员 徐 静
人民陪审员 蔡 碧 玲
二〇一六年六月八日
书 记 员 王 子 文
书 记 员 陈恒丽（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 微信公众号“”