山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)鲁06民申120号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：张宝东。
委托代理人：李太慧，山东大地人律师事务所律师。
委托代理人：侯卫东，山东大地人律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：李胜杰。再审申请人张宝东因与被申请人李胜杰建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）烟民一终字第860号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张宝东申请再审称：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。①李胜杰没有施工资质，其与张宝东签订的施工合同属无效合同，根据最高人民法院的解释规定，在此情况下李胜杰请求支付工程价款的前提必须是建设工程质量合格，而张宝东已经提出质量不合格的抗辩，二审就有义务予以查明。张宝东就工程质量问题没有提出反诉，同意就质量问题造成的损失另行主张权利，并不代表涉案工程质量合格。在无法确定涉案工程质量是否合格的情况下，判决张宝东支付工程价款，等同于认定了工程质量合格的基本事实，明显缺乏充分证据证明。②烟天润基字（2014）第027号《工程造价鉴定报告》依据明显不足，不具有证据效力。该报告中确定的工程量包含了李胜杰擅自修改施工图纸而增加变更的工程量，鉴定机构在明知实际工程内容与施工图纸不符且没有变更签证的情况下，确定工程量及工程造价，依据明显不足，一、二审以该错误的鉴定报告作为判案的唯一依据是错误的。③根据双方的约定可以看出，变更签证是确定变更工程内容是否符合合同约定的唯一依据，二审认为在鉴定人员现场实测实量时张宝东未提出异议，就认定张宝东对变更的工程量已经予以追认，认定事实不清。张宝东没有提出异议仅是认可现有的全部工程是由李胜杰施工的，并非认可变更的工程量已经过其同意，因此张宝东并没有追认的意思表示。鉴定机构应严格按法律规定和合同约定，并依据施工图纸确定工程量，将没有变更签证的内容排除在工程量之外。2.原判决适用法律确有错误。在未确定工程质量是否合格的情况下即判令支付工程款，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条规定，李胜杰主张变更的工程量符合约定，其享有追索该变更工程量价款的权利，其就负有提供变更签证予以证明的举证义务，而张宝东负有主张上述权利不存在或受到妨害的举证责任。
一、二审中张宝东已经履行了自己的举证责任，应由李胜杰提供证据证明其主张，但二审却要求张宝东再次举证证明鉴定结论依据不足，明显违反上述规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定申请再审，请求撤销（2015）烟民一终字第860号民事判决，依法改判或发回重审，支持张宝东不予支付李胜杰剩余工程款333316.67元的请求，本案一、二审及再审全部诉讼费用由全胜杰承担。本院审查认为，张宝东主张李胜杰施工的涉案工程存在质量不合格的问题，并称其在施工过程中已多次向李胜杰提出，对此主张张宝东未能提供证据加以证实，一、二审对此未予采纳并无不当。张宝东在一审审理过程中明确表示同意就涉案工程质量问题所造成的损失另行主张权利，因此一、二审在本案审理过程中未就涉案工程的质量问题进行审理是正确的。烟台天润房地产评估招标咨询有限公司鉴定所依据的图纸系审理过程中由李胜杰提交，质证过程中张宝东并无异议；鉴定人员现场实测工程量数据时，张宝东在场且未对工程量提出异议。在鉴定报告作出后，张宝东又提出实际施工的工程与图纸不符以及基础加固平面图中的变更、说明系李胜杰自行添加，可能引起工程量的增加，反驳证据不充分，依法不应予以支持。综上，张宝东主张原判认定的基本事实缺乏证据证明以及适用法律错误的理由均不成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回张宝东的再审申请。
审判长 武 静
审判员 孙积波
审判员 任美群
二〇一六年六月八日
书记员 杨 欣 搜索“”