四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终147号上诉人（原审原告）成都中美联城房地产营销有限公司，住所地四川省成都市青羊区瑞星路98号。法定代表人张笑，董事长。委托代理人王洪杰（一般授权），四川凯越律师事务所律师。委托代理人杨栋（一般授权），四川捷思律师事务所律师。上诉人（原审被告）四川省天府房地产开发有限公司，住所地四川省乐山市半边街游园内。法定代表人吴利群，董事长。委托代理人张政（一般授权），四川和睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中核四川环保工程有限责任公司，住所地四川省广元市利州区三堆镇。法定代表人杨永平，总经理。委托代理人樊仕斌（一般授权），男，汉族，1967年12月14日出生，中核四川环保工程有限责任公司法律顾问，住四川省广元市利州区龙江路1区30栋3单元35号。委托代理人王柏斌（特别授权），四川神咏律师事务所律师。上诉人成都中美联城房地产营销有限公司（以下简称中美联城公司）、四川省天府房地产开发有限公司（以下简称天府公司）与被上诉人中核四川环保工程有限责任公司（以下简称中核公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院(2014)广民初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理本案并依法组成合议庭，并于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人中美联城公司的法定代表人张笑以及委托代理人王洪杰、杨栋，上诉人天府公司的委托代理人张政，被上诉人中核公司的委托代理人樊仕斌、王柏斌，到庭参加诉讼。二审诉讼中，双方当事人向本院提交庭外和解申请并获同意，根据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条“双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限”的规定，当事人和解时间不计入审限。本案现已审理终结。原审查明：2008年12月27日，中国核工业总公司八二一厂（后更名为中核四川环保工程有限责任公司）作为甲方与乙方即天府公司签订《八二一厂职工异地安置广元项目建设合同》，主要约定：八二一厂职工异地安置广元项目分为第一期、第二期建设。一期建设面积约为30万平方米，为职工安置住宅及相应配套公建设施；二期约18万平方米，主要为外销商住楼、配套公建设施、地下停车场及项目西北角6亩“窗口”土地部分。第二期工程包括外销商住楼、地下停车场及项目西北角6亩“窗口”土地部分的开发和八二一厂职工安置所需住宅及配套公建设施等之外的部分，甲方收取固定收益，本期工程双方共同参与，除涉及本期工程建设成本、资金外的各项事务，由乙方主导；乙方负责该期工程的全部建设成本、销售成本、项目经营管理等费用及所需技术和相关人员的全额投入，负责按照双方签订的销售协议，完成外销住宅、经营性公建配套及地下室的销售（包括第一期工程中的对外销售部分）。2010年8月7日，天府公司为甲方与中美联城公司为乙方签订《天府．锦绣天府项目（暂命名）全程营销代理合同》（以下简称《全程营销代理合同》）。合同主要约定：天府公司委托中美联城公司代理天府公司在四川广元市所开发的“锦绣天府”项目的住宅和商业用房及车位（建筑面积住宅约21万平方米、商业用房约2万平方米）的营销策划及销售，可销售面积为甲方委托乙方代理销售的本项目取得《商品房预售许可证》的可售房屋面积之和，其甲方委托乙方营销策划和销售的商品房的面积最终按“广元市房屋产权监理处”所核面积及乙方实际可销售面积为准；双方特别约定，乙方作为本项目的独家营销策划及销售代理商，甲方不得再次委托第三方及自行或设置部门随意销售；本项目的营销代理的委托期限以甲方开发周期为准，开发进度双方共同约定；乙方应采取合法的形式进行销售，在代理期限内乙方应完成住宅销售面积的95％、商业用房销售面积的85％；具体销售量与销售单价在开盘销售前，甲乙双方以书面约定，作为本合同的补充，其效力与本合同同等（如《锦绣天府住宅销售房源价格表》、《锦绣天府商业用房销售房源价格表》）。营销代理费的方式、比例、结算与支付：甲乙双方同意本项目的全程营销代理服务费采用营销代理费与溢价提成的形式，具体结算条件和比例如下：双方约定项目住宅销售均价为建筑面积每平方米为人民币3800元，若等于或低于销售均价的代理人服务费结算比例为1．8％，其溢价部分分成为甲方70％，乙方30％；双方约定项目商业销售均价双方另行约定，若等于或低于销售均价的代理服务费结算比例为1．8％，其溢价部分分成为甲方70％，乙方30％；经甲方总经理（即王曦先生）签字认定的关系户购买住宅或者商业，销售代理服务费结算比例为0．9％，溢价部分分成仍为甲方70％，乙方30％；甲方书面同意的促销房及关系房价格不计入对乙方的考核均价，但可计入乙方的销售指标；营销代理费的结算依据：双方以实际回款金额计算乙方应得代理服务费，双方签章确认，并以此为支付依据甲方按月支付给乙方，若出现退房的情况，则在退房当月总回款金额中扣除实际退房金额，若对超过销售均价的溢价部分计提了销售代理费，则此超额计提部分在进行溢价提成结算的时候予以扣除；溢价提成的结算依据：当乙方完成一个单元或者一栋的销售任务达到90％的时候，双方进行该部分销售面积的溢价提成结算，在计算溢价提成的时候，甲方按乙方应得的溢价金额的5％扣除税款；在双方第一次结算销售代理费的时候，甲方扣除人民币20万元作为本合同的完全履约保证金，代理服务期满后，甲方在七个工作日内一次性返还乙方。在甲、乙双方的权利和义务中约定：甲方不得单方面解除合同，乙方不得单方面解除合同；乙方在本代理协议生效后，即全面开展相关工作。合同第十一条违约与索赔条款中约定：1.任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，视为违约，给对方造成损失的，应予以相应的赔偿；2.任何一方不得单方面解除合同，若甲方单方面解除合同，则视为乙方已完成本项目全部销售任务，甲方应按本合同所约定的销售基准价人民币3800元／平方米和代理费1．8％计提整个项目的销售代理服务费，在扣除乙方已领取部分后在解除合同后的5个工作日内一次性付清乙方，否则按每日1％支付乙方滞纳金；3.任何一方不得单方面解除合同，若乙方单方面解除合同，则甲方不再支付乙方所有应提取的代理服务费和滞价提成等费用；4.若其中任何一方违约解除合同，违约方向守约方支付违约金人民币伍拾万元；5.任何一方不履行或迟缓履行本合同规定的义务是源于不可抗力之事由，该方则可免除承担违约责任。本合同所指不可抗力事由包括：1.地震、天灾、火灾等不可抗力事件；2.战争以及各种政治动乱；国家法规、政策变化或政府部门的调控等限制；……4.其他任何不可归责于不履行或延迟履行本合同一方的不可抗力的事由。不可抗力事由发生后，不履行或延迟履行本合同的一方应在5个工作日内将有关情况及时通知对方，凡违反此义务而给对方造成损失的，则必须承担由此引起的赔偿责任；在不可抗力事由消除之后，受影响的一方应最大努力继续履行本合同项下的义务，如果把履行而未履行或延迟履行给对方造成损失，则须同样承担违约责任。合同的修改与变更：对本合同条款的任何修改与合同内容的任何变更，必须经甲乙双方共同协商，达成一致意见并签署书面文件后方可执行。合同终止与变更：1.本合同因如下情形导致合同终止：双方协产一致，同意终止合同；双方履行完各自义务后，本合同即行终止；广元市地方法院或仲裁机构裁决终止；一方行使法定或约定的合同解除权导致合同终止；其他合同终止的情形。2.甲乙双方特别约定，放弃根据《合同法》所规定享有的任意解除合同的权利，除根据本合同约定及《合同法》规定行使单方解除权外，甲乙双方均不得单方面解除合同。3.甲乙双方约定，本合同未尽事宜，由双方另行签订补充协议，同本合同具有同等效力。对争议的解决合同约定：如双方间发生有关或起因于本合同的争议（不论任何种类），由双方协商解决，协商不成的，任何一方有权向广元市中级人民法院提起诉讼。合同签订后，双方按合同约定开展了工作，中美联城公司对天府公司开发的房屋进行了具体营销策划和销售。截止2012年纠纷发生前，中美联城公司已销售商品房128套，1．2万平方米左右，天府公司给中美联城公司支付代理服务费70万元。之后，因天府公司迟迟未能取得商品房预售许可证，有21户购房户退房，影响了中美联城公司的房屋销售工作，天府公司亦认为合同中约定的代理服务费及溢价提成款过高，违反了法律、法规强制性规定。2012年1月10日，中美联城公司给天府公司去函，称“贵方对于取得30号楼的预售许可证仍无明确的时间表，未来何时可以按照贵我双方合同约定正式进行销售仍不明朗”、“为避免每日来访为零所做无谓的工作等造成的双输局面，特来函知会贵方，我方将于2012年1月12日起贵公司知会我方春节放假开始起，暂停对外销售接待工作，直至贵方正式取得30号楼或其余楼栋的预售许可证之后，我方再全力投入进行正式的销售工作”。2012年5月10日，天府公司给中美联城公司去函（川天府[2012]22号），认为双方合同中约定的溢价提成比例及内容违背了国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》计价格（1995）971号政策规定，要求与中美联城公司磋商修订《全程营销代理合同》，并要求在“收到函后三日内派人到我公司广元项目部协商修改合同，否则我公司对销售工作另行安排”。2012年5月12日中美联城公司给天府公司作出《关于“天府函[2012]22号”的回函》，认为双方合同中约定的“销售佣金加溢价提成”无可改变，称“目前，‘天府．巴黎时光’项目并不具备可进一步销售工作的基本条件，我方认为在‘天府．巴黎时光’的所有法定报建手续完善的情况下，贵我双方再就合同的细节进行磋商和沟通才是恰当的时机。所以，我们不认同贵方在函中提出将会另行安排销售工作的意见”。2012年5月15日，天府公司给中美联城公司发去《关于〈天府函[2012]22号的回函〉》（川天府字[2012]23号），称“鉴于贵公司不同意修改双方签订《全程营销代理合同》销售佣金计提办法，并提出通过法律途径解决双方分歧。经公司研究决定：终止执行《全程营销代理合同》，望贵公司速派人到广元项目部协商终止《全程营销代理合同》事宜”。2012年6月11日，中美联城公司给天府公司发出《关于“天府房产川天府字[2012]23号回函的回函》，向其告知，如果贵方坚持解约，应达到以下要求：30号楼应视为已完成所有销售（含商业），按合同约定结算并立即支付30号楼销售佣金和益价分成；单独支付项目产品研发、市场调研和营销策划等顾问费、知识产权费及服务费；贵方单方提出解约，应按合同条款约定全额支付违约金；贵方单方提出解约，应视为我方完成该项目全部销售任务；贵方提出合同解约，应就我方损失以及潜在利益的损失做出补偿。2012年6月27日，天府公司给中美联城公司去函（川天府字[2012]27号），再次强调“我公司首先要求双方必须依照相关法律规定修订合同”、“我公司坚持先协商修订合同而不是单方解除合同”、“原合同违约条款的约定是无效条款”。2012年6月28日中美联城公司给天府公司发出《关于“天府房产川天府[2012]27号函的回函》，坚持其提出的修改合同的底限要求即“同意取消溢价分成，但销售佣金比例调整为2．8％且其他条款保持不变”、“如果贵方不同意此条款的调整，我方认为你我双方已经无法就合同修订的核心条款达成一致”。2012年7月4日，天府公司再次作出《对中美联城公司6．28来函的回函》，仍要求中美联城公司慎重考虑其先前去函中提出的合同修订条件，并在此基础上协商修订方案。2012年9月27日天府公司向中美联城公司发出了《关于解除营销代理合同的函》，通知原告“自本函发出之日起，我司正式解除与你司订立的《全程营销代理合同》”。至此，中美联城公司与天府公司终止了《全程营销代理合同》的履行。2013年11月6日，广元市城乡规划建设和住房保障局向天府公司送达了广规建住局罚（2013）第91号《四川省建设行政处罚决定书》，查明天府公司未取得商品房（巴黎时光30号楼）预售许可证，擅自预售商品房，决定对其处以没收违法所得壹拾伍万元、并处已收取预付款1％的罚款壹仟伍佰元，共计人民币壹拾伍万壹仟伍佰元的行政处罚，并责令其自收到处罚决定书之日起十日内改正违法行为。同时查明：2013年7月4日，建设项目单位原中国核工业总公司八二一厂，联合开发单位：天府公司，从广元市城乡规划建设和住房保障局取得了《建设工程规划许可证》，该证载明：建设项目名称：二期30＃住宅楼；建设规模：17081．93㎡。2013年12月16日天府公司从广元市房地产管理处取得了《商品房预售许可证》，该证载明：项目名称：巴黎时光（八二一异地安置二期）；房屋用途性质：商住；预售总建筑面积：16565．11平方米（幢号：30）共145套。原判认为，焦点一，关于双方签订的《全程营销代理合同》是否有效。中美联城公司与天府公司于2010年8月7日签订《全程营销代理合同》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。虽然在该合同履行过程中至终止该合同履行前，天府公司未取得商品房预售许可证，按照《城市房地产管理法》第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定，及双方合同第九条约定，取得商品房预售许可证既是作为开发商即天府公司的法定义务，又是其合同义务，但在诉讼前天府公司取得了商品房预售许可证。按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商品房买卖纠纷中，开发商未取得商品房预售许可证，商品房买卖合同无效，但在一审庭审辩论结束前取得预售许可证，买卖合同有效。本案系《营销代理合同》，不是《商品房预售合同》，取得商品房预售许可证不是签订《营销代理合同》的法定条件。因此，天府公司以未取得商品房预售许可证为由，认为双方签订《营销代理合同》违反了法律、法规强制性规定，为无效合同的抗辩理由不成立，不予采信。焦点二，双方是否存在违约行为，责任主体是谁。根据《全程营销代理合同》的约定，该合同经双方签字盖章后生效。因此，中美联城公司、天府公司至2010年8月7日在该合同上签字盖章后，双方就应当按照合同约定享有权利并承担相应义务。在合同履行过程中，因天府公司迟迟未能取得商品房预售许可证，有部分购房户要求退房，中美联城公司的房屋销售工作受到影响，中美联城公司于2012年1月停止了对外销售接待工作，并函告了天府公司。而天府公司认为合同中约定的营销代理费及溢价提成款过高，违反了国家计委、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》计价格（1995）971号政策规定，要求取消溢价提成条款，修改计提代理佣金、违约与索赔条款。为此，中美联城公司因商品房预售许可证问题单方停止商品房销售有关工作，天府公司因代理费问题要求修改条约而产生纠纷，双方虽多次协商调整代理费事项但未涉及中美联城公司单方停止销售工作问题，且双方未能达成一致意见。未取得商品房预售许可证是双方在签订代理合同时明知的，且并不违反法律规定。按照相关法律规定，中美联城公司只有在取得商品房预售许可证条件下才能对外销售房屋，但并不影响中美联城公司做大量的销售准备工作，即做好与销售规模相适应的较长时间广告宣传、客户接待和可销售房屋具体情况介绍等等多方面准备工作。双方并未约定天府公司最迟取得商品房预售许可证时间，中美联城公司仅因天府公司未能取得商品房预售许可证，未经对方同意就单方停止了对外销售接待工作，违反了合同中“在本代理协议生效后，即全面开展相关工作”的约定，并且在天府公司要求其继续销售的情况下拒绝返回销售，致使双方签订的营销代理合同不能履行，属于先行违约。天府公司因调价问题于2012年9月单方解除了与中美联城公司签订的营销代理合同，违反了合同中“不得单方面解除合同”的约定，应当承担相应的违约责任。另外，本案房地产项目虽系天府公司与中核公司合作建设，但按照双方于2008年12月27日签订的《八二一厂职工异地安置广元项目建设合同》第五十条约定，由天府公司“完成外销住宅、经营性公建配套及地下室的销售（包括第一期工程中的对外销售部分）”，天府公司有权对外签订商品房营销代理合同。根据合同相对性原则，中核公司不是《全程营销代理合同》的当事人，不应在本案中承担民事责任。对中美联城公司主张的由中核公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。焦点三，违约责任即代理佣金、违约金的承担问题。中美联城公司与天府公司签订的营销代理合同中约定“若甲方（即天府公司）单方面解除合同，则视为乙方（即中美联城公司）已完成本项目全部销售任务，甲方应按本合同所约定的销售基准价人民币3800元／平方米和代理费率1．8％计提整个项目的销售代理服务费”、“若中美联城公司单方面解除合同，则天府公司不再支付乙方所有应提取的代理服务费和溢价提成等费用”。从该合同约定内容来看，双方对单方解除合同违约责任的约定明显有失公平，即天府公司单方解除合同，则要承担支付整个项目高达23万平方米的代理服务费，而中美联城公司单方解除合同，只是天府公司不再支付中美联城公司按月结算所有应提取的代理服务费和溢价提成等费用。从合同履行的实际情况来看，双方在合同中约定的代销房屋的项目面积为“约23万平方米”，及合同约定的可销售面积（指本项目取得商品房预售许可证的面积）；合同约定的项目面积按23万平方米计算，中美联城公司仅完成了5％左右的商品房销售，要完成下余商品房销售，还需要中美联城公司在销售方面较大资金的投入。因此，结合双方单方解除合同有失公平的约定以及销售5%的实际履行情况，由天府公司承担支付全部销售佣金的违约责任既没有法律依据又不符合客观实际，应当予以调整。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，结合中美联城公司为销售所作的一定资金投入实际情况，由天府公司承担支付全部销售20％的佣金为宜。合同约定销售基准价3800元／㎡、代理费率1．8％计提整个项目（约23万㎡）的销售代理服务费。天府公司应承担违约责任为23万／㎡×3800元／㎡×1．8％×20％＝314．64万元。故中美联城公司要求按照合同约定，请求判令天府公司向其支付销售代理佣金的诉讼请求中合理的部分予以支持；对中美联城公司另行要求天府公司向其支付违约金50万元的诉讼请求，因已根据实际情况综合确定了20%的违约责任，且中美联城公司先行违约，该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，
判决如下：
一、由天府公司在本判决生效之日起十日内向中美联城公司支付房屋销售代理佣金314．64万元；
二、驳回中美联城公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119192元，由中美联城公司负担19192元，天府公司负担100000元。宣判后，中美联城公司、天府公司均不服，向本院提起上诉。中美联城公司上诉称：
一、一审判决认定中美联城公司暂停对外销售接待工作属“先行违约”明显属于认定事实不清。首先，天府公司存在迟迟未取得商品房预售许可证的在先违约行为。取得商品房预售许可证是开展房屋销售的前提条件，也是开发商天府公司的合同义务和法定义务，并且只有天府公司才有资格取得商品房预售许可证。双方在《全程营销代理合同》第九条约定，“甲方(天府公司)在本合同签订后3个工作日内，向乙方(中美联城公司)提供真实的、合法的该宗土地使用权属文件及该项目的有关批文…。在双方合作过程中，根据办理情况，甲方向乙方提供与该项目有关的各项手续及文件，并为有关手续及文件的办理对该项目过程和进度的影响负完全责任”。天府公司迟迟未取得商品房预售许可证违反了在先履行义务，严重影响房屋销售工作。双方在2010年8月7日就签订了《全程营销代理合同》，在签订合同之后，甲方要求乙方抓紧制定整个项目全程营销方案，并按其营销方案实施项目的市场调研、产品研发、售楼部改造设计及其软装饰和设施设备推荐选用、宣传推广和客户储备等工作。还要求乙方于2010年11月28日开盘销售。乙方除遵照实施甲方上述要求之外，多次督促甲方申办项目销售的预售许可证，甲方董事长王曦多次承诺他能在2010年11月10日前取得项目销售的预售许可证，保证该项目具有合法手续并于2010年11月28日顺利开盘。可甲方未在承诺时间内取得预售许可证，并于2010年11月10日书面复函[川天府2010年23号]强行要求乙方开盘，否则“将按合同违约解除合同”威胁乙方。直到2010年12月18日天府公司再次强行要求下，中美联城公司进行项目开盘销售工作。天府公司最终于2013年12月16日才办理取得该商品房预售许可证。中美联城公司2012年1月12日暂停销售接待工作之前就与天府公司沟通交流，达成一致，并于2012年1月10日书面(《关于知会暂停对外销售接待事宜的函》)函告了天府公司“暂停对外销售接待工作，直至贵方正式取得30号楼或其余楼栋的预售许可证之后，我方再全力投入人力进行正式的销售工作”。中美联城公司不仅做了整个项目23万平方米(不含地下室2万平方米)整体全程营销方案等中期工作。在完成营销及销售代理工作的同时，还参与办理政府相关部门手续等很多属于甲方自身的工作，浪费乙方的人力物力智力精力以及时间成本等。其次，中美联城公司暂停销售接待工作是行使法定的后履行抗辩权，不属于违约行为，更不属于在先违约行为。中美联城公司是在天府公司一再拖延办理并在近2年的时间内都未办理商品房预售许可证的情况下才暂停销售接待工作的，是一种法定的合同履行抗辩和止损措施。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条和第一百一十九条的规定，中美联城公司暂停销售接待工作符合“后履行抗辩权”和“减损规则”。再次，一审判决一方面承认是天府公司迟迟未能取得商品房预售许可证才导致中美联城公司暂停销售接待工作，另一方面又认为中美联城公司暂停销售接待工作违约在先，这明显逻辑混乱，前后矛盾。
二、一审判决认定双方违约责任的约定显失公平并擅自进行调整既属于认定事实不清亦属于适用法律严重错误。首先，本案合同违约责任的约定对双方是公平的。营销代理费的约定符合当时行业标准及市场情况。虽然合同约定天府公司单方解除合同要承担支付整个项目高达23万平方米的代理服务费，但如果中美联城公司单方解除合同则自行承担大量的营销费用及人工成本费用，同时也不能取得整个项目高达23万平方米的代理服务费，即双方单方面解除合同的“代价”是对等的，对双方解除权行使的限制约定是平等的。其次，合同的签订不存在一方当事人利用自身优势或者利用对方没有经验的问题。再次，中美联城公司为整个项目投入了大量的人力、物力、财力、智力和精力，其最具价值的项目定位、产品研发等前期策划的无形知识资产，以及己制定和提交与天府公司的整个项目全程营销方案是覆盖整个项目23万平方米的面积，而不仅仅只是已实现销售的5％的房屋面积，中美联城公司主张的违约赔偿数额(含可得利益)没有超过法律允许的限度。截止2012年纠纷发生前，中美联城公司已经销售商品房128套1．2万平方米，实际应该取得代理费数百万元。本案中《营销代理合同》第六条规定“双方约定本项目的全程营销代理服务费采用营销代理费与溢价提成的形式，即项目住宅销售均价为建筑面积每平方米人民币3800元，若等于或低于销售代理服务费结算比例为1．8％，；双方约定项目商业销售均价另行约定，若等于或低于销售均价的代理服务费结算比例为1．8％”。因此，中美联城公司诉讼请求都是合理合法的，没有超过订立《全程营销代理合同》时天府公司根据该合同条款能预见到的违约解除合同可能造成的损失以及自己可能因此承担的违约赔偿数额。若天府公司不单方恶意解除合同，该合同执行完毕，中美联城公司可得整个23万平方米的收益7000万元以上。(一期30号楼已实现的销售均价4300元／平方米计算为3450万元，若2万平方米的商业价格按广元市场价格2—5万／平方米计算)据此得出天府公司单方解除合同，采取“违法成本低于守法成本”，以达其少支付中美联城公司的应得费用的卑劣目的。天府公司应承担的约定损害赔偿责任为双方合同约定的销售总面积23万平方米乘以合同约定的销售基准价3800元每平方米再乘以代理费率1．8％共计1573．2万元。
三、一审判决中核公司不承担连带赔偿责任属于适用法律错误。本案房地产项目系中核公司与天府公司合作开发，即中核公司提供土地，天府公司提供资金，双方共同投资、共享利润、共担风险，双方合作应属合伙行为，中核公司是本案房地产项目的业主和实际受益人，应对本案讼争债务承担连带责任。为此，上诉请求：1.撤销(2014)广民初字第98号民事判决并依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人全额承担。天府公司答辩认为，1.合同中没有约定天府公司没有取得商品房预售许可证中美联城公司可以退场。由于取得预售许可证时间上具有不确定性，所以取得预售许可证的时间在双方订立合同时预先考虑了，谈不上违约的问题。2.中美联城公司提到天府公司在收到终止函件中没有任何异议，即天府公司已经同意。但是关于合同是否终止履行必须征得合同另外一方当事人同意，本案没有任何证据证明中美联城公司在退场之前征得天府公司的同意。3.中美联城公司认为终止合同履行的行为是后履行抗辩的结果，天府公司必须依据合同约定要取得商品房预售许可证与事实不符。实际上3、4号楼已经卖出大半，天府公司已经支付了佣金，即便没有取得预售许可证，影响了中美联城公司销售代理，不代表中美联城公司可以全面终止合同的履行。4.一审判决中并没有自相矛盾和逻辑错误。房屋销售50%的情况下不可能按照100%支付佣金，中美联城公司与天府公司合作期间损失最多不超过50万元。根据合同的相对性，合同责任应该是天府公司承担，不应该是中核公司。中核公司答辩认为，中核公司不是本案适格的当事人。中美联城公司与天府公司之间因签订履行及解除《全程营销代理合同》引发的争议与中核公司无关。中核公司与天府公司所签订的建设合同或联合开发合同属于两个不同的法律关系，不容混淆。根据合同相对性原则，不应在本案中承担民事责任，中美联城公司要求中核公司承担连带责任于法无据。天府公司上诉称：
一、中美联城公司与天府公司签订的《全程营销代理合同》中，限制任意解除权的条款依法无效，一审判决以该无效条款为依据判决天府公司承担违约责任错误。中美联城公司与天府公司之间构成委托合同关系，双方均依法具有法定任意解除权。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”法律赋予委托合同当事人任意解除权，基于委托合同的基本属性，不得由当事人约定限制。《全程营销代理合同》第十一条中“任何一方不得单方面解除合同”的约定，违背了委托合同的基本属性，与委托合同的人身关系属性相冲突，且排除了任何形式的法定解除权，为无效条款。
二、“任何一方不得单方面解除合同”应理解为单方不得无故解除合同。导致解除委托系中美联城公司的违约行为所致，天府公司不应承担责任。中美联城公司提出与相关法律规范相冲突的计酬方案，导致合同无法履行。国家计委、建设部出台了相关部门规章，限制了房屋中介销售代理收费标准，独家代理不得超过3％，中美联城公司的佣金标准加溢价提成，按当时广元的房地产市场销售价达到了8％以上。为此天府公司多次函告要求取消溢价提成，依照相关政府部门的规定修订服务费标准，但中美联城公司仍坚持其违法主张，导致该合同无法执行。中美联城公司于2012年1月10日，以未取得30号楼的预售许可证无法销售为由，未与天府公司协商，单方中止履行合同，导致合同无履行基础。一审法院未对中美联城公司的违约行为导致涉案合同无法履行进行认定，应予纠正。中美联城公司离场后，抱着有保底佣金(无论销售价格是多少，均应提取1．8％的销售佣金)的态度，拒不进行项目营销策划和销售前准备工作，给天府公司带来巨大的经济损失和不良社会影响。
三、一审判决天府公司承担的违约责任，显著超过中美联城公司的损失。本项目的全部销售任务不明确。根据委托合同第二条约定：“甲方委托乙方营销策划和销售的商品房为本项目住宅和商业用房及车位，上述建筑面积最终按‘广元市房屋产权监理处’所核面积及乙方实际可销售面积为准”。至解除合同时，广元市房屋产权监理处未核定项目面积，因未取得商品房预售许可证。一审法院以涉案项目规划建筑面积23万平方米作为可销售面积，缺乏事实依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。中美联城公司收取销售代理服务费，应当承担相应的营销成本，在市场不景气的情况下，还有可能产生亏损，因此合同中关于单方解除合同计提销售代理服务费的约定，并不能客观反映中美联城公司的真实损失，一审法院按此约定计算方法的20％确认中美联城公司的损失，无事实及法律依据。根据合同第八条约定，中美联城公司在履行合同过程中仅承担营销团队的培训费、服装费、人员薪金、销售奖金，其余所有费用均由天府公司承担。从合同签订到中美联城公司离场共计16个月，中美联城公司所付出成本不超过50万元，而天府公司已支付佣金70余万元。由此可见，中美联城公司并无损失发生。一审判令天府公司承担314万元余元的房屋销售代理佣金，于法无据。为此，上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判天府公司不承担违约责任，即驳回中美联城公司的诉讼请求；2.由中美联城公司承担一、二审诉讼费用。中美联城公司答辩认为，一、《全程营销代理合同》第十一条约定是权力放弃的约定，由于双方均放弃了任意解除合同的权利，天府公司单方面解除合同不是行使权利的行为，应该依法承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》规定，违反效力性的规定才认定无效，而该条约定并非违反了效力性强制性规定。
二、天府公司称是中美联城公司单方终止合同拒不改正，导致合同无法履行与事实严重不符。中美联城公司是因卖出去的房屋已经有客户退房，导致销售工作无法正常的进行而暂停销售。行政处罚和民事责任是两个概念，没有取得商品房预售许可证并不导致销售代理合同无效。中美联城公司做了大量的宣传、服务等工作，是天府公司违背了诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》规定，违约损失包括可得利益损失和既得利益损失，双方合同约定的违约损失计算标准应该得到遵守。天府公司认为中美联城公司成本不超过50万元是没有依据的。中核公司答辩认为，天府公司未对中核公司提起上诉，无答辩意见。
经审理查明,二审中各方当事人对原判查明事实均无异议，本院予以确认。天府公司提交二份新证据：1.2013年6月6日《关于催促办理解除合同后续事宜的函》。2.2013年6月13日《关于天府房产2013年6月6日来函的回函》；拟证明中美联城公司撤场的时候带走了销售的相关资料。中美联城公司质证认为不属新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，从函件内容来看也是天府公司单方面解除合同，反而可以证明中美联城公司在暂停销售接待的时候经过天府公司许可的。中核公司认为，函件属于中美联城公司与天府公司的往来函件，与中核公司并无关，不予质证。
本院认为，天府公司所举证据中美联城公司不予认可，且与本案争议焦点问题不具关联性，不予采信。另查明，2012年9月29日中核公司（甲方）与天府公司（乙方）签订《八二一厂安居工程（原异地安置）项目联合开（修建）协议》，载明：“六、联合开发（修建）的收益分配。甲乙双方不设收益分配比例，分配方式为广元二期收入优先用于弥补广元一期和新都项目建设的所有资金缺口。乙方独立承担二期开发所有费用和其他开发风险。……”中美联城公司原审中的诉讼请求：1.判令天府公司支付销售代理佣金1573．2万元、违约金50万元，以上合计1623．2万元；2.中核公司承担连带责任；3.判令天府公司承担本案诉讼费用。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为：
一、中美联城公司、天府公司签订的《全程营销代理合同》第十一条的效力问题。中美联城公司与天府公司于2010年8月7日签订的《全程营销代理合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原判认定合法有效正确，本院予以维持。《全程营销代理合同》第十一条约定“2.任何一方不得单方面解除合同，若甲方单方面解除合同，则视为乙方已完成本项目全部销售任务，甲方应按本合同所约定的销售基准价人民币3800元／平方米和代理费1．8％计提整个项目的销售代理服务费，在扣除乙方已领取部分后在解除合同后的5个工作日内一次性付清乙方，否则按每日1％支付乙方滞纳金；3.任何一方不得单方面解除合同，若乙方单方面解除合同，则甲方不再支付乙方所有应提取的代理服务费和滞价提成等费用。”在上述约定中，天府公司明确放弃了作为委托人可以单方解除委托关系的权利，法律并不禁止当事人对自身权利的放弃。因此，天府公司上诉认为该条约定违背了委托合同的基本属性应为无效条款，于法无据，对天府公司的该项上诉请求，本院不予支持。
二、中美联城公司、天府公司是否存在违约，如何承担违约责任。本案中已经查明，中美联城公司在与天府公司签订《全程营销代理合同》之后，即按约开展营销工作。在履行过程中，因天府公司迟迟未能取得商品房预售许可证，致使部分购房户要求退房，中美联城公司的房屋销售工作受到影响，中美联城公司于2012年1月停止了对外销售接待工作，并函告了天府公司。天府公司作为商品房的开发商，根据《全程营销代理合同》的约定和《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的规定，取得商品房预售许可证既是合同义务，又是全面完成《全程营销代理合同》的必备条件。由于天府公司在2012年1月中美联城公司停止销售时仍然没有取得商品房预售许可证，是导致本案合同无法继续履行的主要原因。天府公司上诉认为双方在合同中约定的中美联城公司溢价提成计酬方案超过国家计委、建设部发布的《关于房地产中介服务收费的通知》中的限制，系导致本案合同无法履行的原因，与客观事实不符。原判认为中美联城公司在天府公司要求继续销售的情况下拒绝销售构成先行违约不当，本院予以纠正。中美联城公司在与天府公司签订《全程营销代理合同》时明知天府公司没有取得商品房预售许可证，对于本案合同无法继续履行也应承担相应责任。中美联城公司上诉主张天府公司根本违约，中美联城公司不承担合同无法继续履行责任的理由不能成立，该项上诉请求，本院不予支持。《全程营销代理合同》约定：“营销代理费的方式、比例、结算与支付：甲乙双方同意本项目的全程营销代理服务费采用营销代理费与溢价提成的形式，具体结算条件和比例如下：双方约定项目住宅销售均价为建筑面积每平方米人民币3800元，若等于或低于销售均价的代理人服务费结算比例为1．8％，其溢价部分分成为甲方70％，乙方30％；双方约定项目商业销售均价双方另行约定，若等于或低于销售均价的代理服务费结算比例为1．8％，其溢价部分分成为甲方70％，乙方30％；甲方不得单方面解除合同，乙方不得单方面解除合同；乙方在本代理协议生效后，即全面开展相关工作。违约与索赔：1.任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，视为违约，给对方造成损失的，应予以相应的赔偿；2.任何一方不得单方面解除合同，若甲方单方面解除合同，则视为乙方已完成本项目全部销售任务，甲方应按本合同所约定的销售基准价人民币3800元／平方米和代理费1．8％计提整个项目的销售代理服务费，在扣除乙方已领取部分后在解除合同后的5个工作日内一次性付清乙方，否则按每日1％支付乙方滞纳金；3.任何一方不得单方面解除合同，若乙方单方面解除合同，则甲方不再支付乙方所有应提取的代理服务费和滞价提成等费用；4.若其中任何一方违约解除合同，违约方向守约方支付违约金人民币伍拾万元。”本案中中美联城公司没有主张溢价销售的提成。根据双方当事人无异议的事实，中美联城公司已经销售商品房128套，1.2万平方米，按合同约定应当收取销售代理服务费（约260万元）。但中美联城公司诉讼请求主张天府公司支付销售代理佣金1573.2万元和违约金50万元，是根据《全程营销代理合同》第十一条违约与索赔的约定计算，即“任何一方不得单方面解除合同，若甲方单方面解除合同，则视为乙方已完成本项目全部销售任务，甲方应按本合同所约定的销售基准价人民币3800元／平方米和代理费1．8％计提整个项目的销售代理服务费，在扣除乙方已领取部分后在解除合同后的5个工作日内一次性付清乙方，否则按每日1％支付乙方滞纳金；4.若其中任何一方违约解除合同，违约方向守约方支付违约金人民币伍拾万元。”从上述约定来看，系双方当事人对违约方应当赔偿守约方可得利益的约定。天府公司在通知中美联城公司未同意其单方要求修改销售佣金计提办法，而终止合同履行时，对中美联城公司的预期商业利益应当或已经预见。同时，中美联城公司已完成了项目前期策划、产品研发、营销策略和广告设计等工作，并且该部分工作无法进行阶段性划分，而是贯穿于项目开发和销售的始终，这些工作的报酬不应只体现在已经实现的销售业绩中，还应体现在将来的销售业绩中。从天府公司向中美联城公司发出的通知中看出，天府公司终止履行合同的目的是想减少支付佣金。按照《全程营销代理合同》约定和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，天府公司应当对中美联城公司可得利益的损失进行赔偿。原判认定天府公司承担违约责任正确，本院予以维持。天府公司上诉认为不承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于天府公司应当对合同的无法继续履行承担主要责任，对于中美联城公司上诉主张天府公司赔偿1573.2万元和50万元违约金的诉讼请求，本院支持合理部分。根据中美联城公司实际完成的销售面积以及天府公司的违约责任，结合《全程营销代理合同》约定的计算方法，本院酌情认定天府公司支付中美联城公司570万元，扣除天府公司已经支付的70万元房屋销售代理佣金，还应支付500万元房屋销售代理佣金。
三、中核公司是否应承担连带责任。本案系天府公司与中美联城公司基于《全程营销代理合同》产生的纠纷。根据合同相对性原则，中核公司不是《全程营销代理合同》的相对人。虽然中核公司与天府公司签订了《八二一厂职工异地安置广元项目建设合同》和《八二一厂安居工程（原异地安置）项目联合开（修建）协议》，但从上述协议的约定内容看，中核公司在开发项目中收取固定收益，不承担开发经营风险，不具有合作开发房地产的法律特征。原判认定中核公司不承担连带责任正确，本院予以维持，中美联城公司上诉主张中核公司承担连带责任，于法无据，该项上诉请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误。中美联城公司的上诉理由部分成立，天府公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持四川省广元市中级人民法院(2014)广民初字第98号民事判决第二项，即“驳回成都中美联城房地产营销有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更四川省广元市中级人民法院(2014)广民初字第98号民事判决第一项，即“由四川省天府房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向成都中美联城房地产营销有限公司支付房屋销售代理佣金3146400元”为由四川省天府房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向成都中美联城房地产营销有限公司支付房屋销售代理佣金500万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119192元，由成都中美联城房地产营销有限公司负担19192元，由四川省天府房地产开发有限公司负担100000元；二审案件受理费100313.6元，由成都中美联城房地产营销有限公司负担40125.4元，由四川省天府房地产开发有限公司负担60188.2元。本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
审 判 员 刘 云
代理
审判员 刘维秋
二〇一六年六月八日
书 记 员 胡 晓 来源：百度搜索“”