浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终1860号
上诉人（原审原告）：林典方。
委托代理人：任长喜，浙江浙凯律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：陈兴龙。
委托代理人：孙剑铖，浙江拓远律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：浙江恒越建设工程有限公司，住所地：金华市宾虹路。
法定代表人：张国强，董事长。
委托代理人：孙剑铖，浙江拓远律师事务所律师。
上诉人林典方因与被上诉人陈兴龙、浙江恒越建设工程有限公司（以下简称恒越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2010年4月29日，林典方与陈兴龙签订一份《石材购销合同（工程用）》。合同约定，工程内容暂定淳安县千岛湖淳杨线××岛工地××幢别墅、×幢排屋外墙石材、栏杆、线条装饰工程；石材等材料在70天内供完并安装完毕。合同同时对工程所涉石材名称、规格及单价（含包装运输费）以及部分石材安装单价作了具体约定，并载明清单未列产品按同类产品计算。合同还对施工方式、结算方式及违约责任作了约定。之后，林典方完成1×幢别墅的石材安装施工，剩余工程陈兴龙通知林典方停工。另查：贾东海系案涉工程现场施工员，陈兴龙对载有“贾东海”字样签名的工程量清单所涉工程量均以确认，对上述清单单价标注“暂定”部分或与合同约定单价不一致的部分不予认可，其他所载单价均予确认。林典方从陈兴龙、恒越公司处领取的工程款为1348038元。因对工程价款金额及支付主体双方有争议，林典方起诉至原审法院，请求：1、陈兴龙、恒越公司立即支付林典方工程款1523197.2元，赔偿违约金10万元，合计1623197.2元；2、陈兴龙、恒越公司承担案件诉讼费。原审法院认为，讼争焦点，一是确定工程价款支付主体；二是确定案涉工程价款及已付工程款的数额。关于焦点一：案涉合同名为石材购销合同，实为石材装饰合同（包工包料），协议双方系装饰工程施工关系。鉴于林典方系自然人，并无石材装饰施工资质，双方所签协议当属无效。但合同双方对已完成工程量均无异议，且陈兴龙对工程质量未提异议，在案涉工程非林典方方原因停工的情形下，对已完成工程陈兴龙应折价支付林典方工程款。另，虽然已付工程款的具体付款方式涉及恒越公司，但恒越公司非案涉石材购销合同当事人，也没有证据证明恒越公司是案涉千岛湖××岛别墅工程的发包人且其对转包或分包的案涉工程欠付工程款，即使贾东海系该公司职员，也不足以证明恒越公司与林典方之间存在直接利害关系，故林典方要求恒越公司承担民事责任缺乏事实与法律依据，不予支持，其申请调取贾东海的社保记录，亦不予准许。陈兴龙如果认为其与恒越公司之间存在债权债务关系，可另行主张权利。关于焦点二：根据双方协议所附产品清单、林典方提交的工程结算单及陈兴龙的质证意见，结合该院向专门鉴定机构的询价，该院酌定案涉已完成工程价款总计2611235.20元。至于已付款总额，经双方核对，陈兴龙、恒越公司认为在1348038元的基础上，再加2010年12月13日转账20万元，合计1548038元；林典方认为，在1348038元的基础上（其中2010年12月13日转账的20万元，实为2010年11月20日领付款凭证所载的20万元），扣减未实际收取的18万元（包括2012年5月12日30000元、2012年7月20日50000元、2012年9月5日100000元），认可已领款1168038元。林典方认为由恒越公司核准的领付款凭证均通过公司转账支付，但在举证期限内未能提供2010年11月20日的转账支付凭证，应承担不利后果，且2010年11月20日的领付款凭证无林典方签名，故该院认定2010年11月20日领付款凭证所载20万元林典方未实际收取。从林典方陈述分析，已领取的工程款既有金融机构转账收取，也有现金交付收取，上述三笔合计18万元有林典方出具给陈兴龙的收条为凭，在无相反证据足以反驳的情形下，应认定林典方已收取该18万元。综上，林典方已收取的案涉工程款为1348038元，剩余工程款1263197.20元被告陈兴龙应予支付。鉴于双方所订协议无效，林典方要求陈兴龙、恒越公司依约承担10万元违约金于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、陈兴龙于判决生效之日起十日内给付林典方1263197.20元；
二、驳回林典方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19409元，由林典方负担4270元，陈兴龙负担15139元。宣判后，林典方不服，向本院提起上诉称：
一、一审法院对责任主体认定错误，恒越公司应该对支付工程款承担连带责任。1、陈兴龙与恒越公司之间是合伙关系。恒越公司法定代表人在付款凭证上的核准方签字，且陈兴龙在一审中确认并未委托恒越公司付款，因此，恒越公司支付工程款是其自己的意思表示；2、案涉工程的施工员贾东海实际为恒越公司员工，贾东海的社保由恒越公司缴纳。贾东海作为恒越公司的员工，其在长时间的工作期间的工作内容为职务行为。据此，恒越公司为案涉工程发包方之一。
二、陈兴龙与恒越公司应付未付工程款为1443197.20元。陈兴龙、恒越公司提供的证据显示案涉工程的价款均由恒越公司支付，陈兴龙仅为证明人。绝大部分为转账支付，仅有一次3万元是以现金支付，且陈兴龙向恒越公司的法定代表人出具了收条。但是争议的18万元款项没有提供任何转账记录，也未提供资金来源证据以及交付方式，故该18万元实际没有支付；2、18万元实际支付的举证责任应在主张已经支付的陈兴龙、恒越公司处，若其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，请求：1、改判陈兴龙、恒越公司支付给林典方1443197.20；2、一、二审的诉讼费用由陈兴龙、恒越公司承担。针对林典方的上诉，陈兴龙、恒越公司共同答辩称：恒越公司不是涉案合同的相对方，恒越公司不应在本案中承担任何法律责任。一审已证明林典方出具了收款收条，应视为已收取了该18万款项，该18万不应再由陈兴龙承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。本院
经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点有二：一是恒越公司是否应该承担付款责任；二是已支付工程款的数额。关于争议焦点一，林典方主张恒越公司与陈兴龙系共同承包案涉工程，故恒越公司应承担付款责任。对此，
本院认为，林典方应就其主张的上述事实承担举证责任，但现有证据无法明确陈兴龙与恒越公司之间即为共同承包关系，故林典方对此应承担举证不能的不利后果，原审法院判令驳回林典方要求恒越公司承担付款责任的诉请并无不当。关于争议焦点二，恒越公司、陈兴龙认为其已经支付了1348038元，而林典方则主张其虽然向陈兴龙出具了18万元收条，但并未收到款项，故林典方最终收到的款项仅为1168038元，对此，
本院认为，虽然林典方向陈兴龙出具了三张收条共计18万元，但陈兴龙在庭审中自认其并未向林典方支付过工程款，故本院对于林典方的主张予以采信。现案涉合同虽因林典方无相应施工资质而无效，但各方均认可工程总价为2611235.20元，故陈兴龙应支付的工程款为1443197.2元。因本案出现新的事实，故予以改判，原审判决不属于错判。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第63号民事判决及诉讼费承担部分；
二、陈兴龙于本判决生效之日起十日内支付林典方1443197.2元；
三、驳回林典方的其他诉讼请求。若陈兴龙未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19409元，由林典方负担2152元，陈兴龙负担17257元。二审案件受理费3900元，由陈兴龙负担。（林典方已交纳二审案件受理费19409元，应退回19409元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。陈兴龙于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费【本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968】）本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理
审判员 丁晔
二〇一六年六月八日
书 记 员 王勤 来源：百度“”