重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终2064号上诉人（原审原告）吴应华。委托代理人吴柳芳，重庆中钦律师事务所律师。委托代理人杨宗芳，重庆中钦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆嘉利建桥灯具有限公司。法定代表人黄玉明，该公司董事长。委托代理人陈华华，重庆信豪律师事务所律师。委托代理人韩龙涛，重庆信豪律师事务所律师。
上诉人吴应华诉被上诉人重庆嘉利建桥灯具有限公司（以下简称“嘉利公司”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审查明：2012年7月6日吴应华与嘉利公司双方签订《劳动合同》，主要约定：1、合同期限为贰年，自2012年6月29日至2014年4月28日止；2、工作岗位为装配工；3、嘉利公司根据发展和管理需要，可以调整吴应华的工作岗位和工作内容，吴应华愿意接受嘉利公司对工作岗位和工作内容的安排；4、转正后的工资按计件计算等。《劳动合同》中未约定劳动合同的履行地点。2014年7月初，嘉利公司全面搬迁至江津双福工业园区。2014年7月9日，吴应华向嘉利公司寄发《律师函》，表示不同意嘉利公司单方面变更劳动合同履行地点，同时要求嘉利公司按原劳动合同履行地点继续履行劳动合同。2014年9月，吴应华再次向嘉利公司寄发《律师函》，以嘉利公司不按约提供劳动条件，单方面强行变更劳动合同履行地，迫使吴应华无法正常提供劳动条件为由，依照劳动合同法第38条通知与嘉利公司解除劳动合同。2013年，嘉利公司曾因公司面临搬迁，面向职工就搬迁事项进行了问卷调查。2014年嘉利公司搬迁至江津双福工业园区后，嘉利公司为方便职工上下班，开通了交通班车，定时从大渡口区到江津双福工业园区往返接送职工上下班，同时提供职工宿舍。2012年、2013年、2014年春节期间，嘉利公司均集中安排职工休假10天。吴应华在嘉利公司工作期间，2013年的月平均工资为3132.32元。2014年12月23日，吴应华因与嘉利公司就经济补偿金、未休年休假工资待遇、失业保险待遇损失产生争议，吴应华向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年1月5日作出《逾期未作出立案决定证明书》，吴应华遂在法定期限内诉至本院。审理中，吴应华明确主张的未休年休假天数为2008年4天、2009年至2013年均为5天、2014年3天。嘉利公司认可吴应华的入职时间为2012年6月29日，劳动合同关系解除时间为2014年9月。吴应华一审诉称：2006年11月29日，吴应华到嘉利公司处工作，双方签订了多份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2015年止，劳动合同履行地点在大渡口区建桥工业园区。2014年6月，嘉利公司因公司搬迁，从大渡口区建桥工业园区搬迁至江津双福园区，嘉利公司单方面通知吴应华于2014年6月30日前往江津双福工业园区工作，吴应华不同意嘉利公司单方面变更劳动履行地点，并要求嘉利公司按劳动履行地点即大渡口区建桥工业园区继续履行合同，嘉利公司不予理会并于2014年7月12日将企业全部搬离大渡口区，导致吴应华无法正常提供劳动，嘉利公司之行为显然是不按劳动合同约定提供劳动条件。吴应华无奈之下，于2014年9月9日依照劳动合同法第38条的规定通知嘉利公司解除了劳动关系。根据劳动合同法第46条的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。吴应华在嘉利公司处工作7年8个月，吴应华在劳动合同解除之前12个月的月平均工资为3500元，嘉利公司应向吴应华支付经济补偿金28000元。吴应华于2006年11月29日入职，根据《职工带薪年休假条例》规定，吴应华于2008年开始享受带薪年休假，但嘉利公司从未给予吴应华休假，嘉利公司应按吴应华日工资收入的300%支付年休假工资报酬合计15446.4元。吴应华于2014年9月1日通知嘉利公司解除劳动关系，嘉利公司应及时出具解除劳动合同的证明，并于15日内为吴应华办理档案和社会保险关系转移手续。但嘉利公司至今未向吴应华出具相关证明，致使嘉利公司不能领取失业保险金，也不能享受基本医疗保险待遇，故嘉利公司应当赔偿吴应华失业保险损失。综上吴应华要求：1、嘉利公司向吴应华支付经济补偿金28000元（8月×3500元/月）；2、嘉利公司向吴应华支付未休年休假工资15446.4元；3、嘉利公司向吴应华赔偿失业保险待遇损失2625元；4、本案诉讼费用由嘉利公司承担。嘉利公司一审辩称，吴应华主张的请求计算基数过高，请法院依法调整。吴应华主张的经济补偿金和失业保险待遇损失无事实依据，不应当支持。关于年休假嘉利公司已经自主安排了部分年休假。一审认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，嘉利公司举示了《劳动合同》，双方依法形成了劳动关系。关于劳动关系的建立时间，吴应华主张为2006年11月，嘉利公司主张为2012年6月，但吴应华仅举示了自2012年8月起的银行工资明细，也未举示《劳动合同》，故本院以嘉利公司举示的《劳动合同》来认定吴应华的入职时间，现嘉利公司自认吴应华的入职时间为2012年6月，本院依法予以确认。关于劳动关系终止时间，审理中吴应华主张是2014年7月，嘉利公司主张是2014年9月，但根据查明的事实吴应华系于2014年9月寄律师函至嘉利公司处，主张解除劳动合同，故依法确认双方劳动合同解除时间应为2014年9月。用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。不满6个月的，向劳动者支付半个月工资。本案中，吴应华与嘉利公司双方在劳动合同中并未明确约定劳动合同履行地点，现嘉利公司虽因搬迁导致劳动合同履行地点发生变动，由大渡口区变动为江津双福工业园区，但从两地的地理距离、车行时间，同时对比重庆各城区间地理距离、车行时间，在重庆区域职工上班路程中属于正常范围，且嘉利公司针对劳动合同履行地点的变动可能对劳动者通勤便利造成的影响，积极采取安排交通车、职工宿舍等方式，已最大限度消减工作地点变动对劳动者通勤不便造成的影响，故认为嘉利公司不存在未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，吴应华基于劳动合同法第三十八条解除劳动合同并主张经济补偿金缺乏相应事实依据，对吴应华要求嘉利公司给付经济补偿金的请求依法不予支持。根据相关法律规定，可以领取失业保险金的失业人员应满足以下条件：1、按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；2、非因本人意愿中断就业；3已办理失业登记，并有求职要求。本案中，因吴应华提出解除劳动合同，但其基于嘉利公司未按照劳动合同约定提供劳动条件的理由不成立，故吴应华中断就业系其本人意愿，不属于非因本人意愿中断就业的情形，根据相关法律规定不能享受失业保险待遇，故对吴应华要求嘉利公司赔偿失业保险待遇损失的请求，依法不予支持。劳动者依法享受带薪年休假待遇。职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天，已满十年不满二十年的，年休假十天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但300%中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位可根据生产需要，自主安排职工集中休假。本案中，吴应华于2012年6月到嘉利公司工作，2013年根据吴应华当年度在嘉利公司处剩余日历天数可享受2天带薪年休假，2014年根据吴应华工作天数可享受3天带薪年休假，现因嘉利公司在2012年、2013年、2014年已自主在春节期间集中安排职工休假3天（扣除春节法定节假日和休息日合计7天），应在吴应华主张的应休未休带薪年休假天数中予以扣除，故吴应华主张的应休未休带薪年休假工资差额于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，
判决如下：驳回吴应华的诉讼请求。一审案件受理费5元（此款吴应华已预交），由重庆嘉利建桥灯具有限公司负担。宣判后，吴应华不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。主要理由为：被上诉人单方面变更劳动合同履行地，迫使上诉人无法正常提供劳动，被上诉人并未按照劳动合同的约定给上诉人提供劳动条件，上诉人据此解除劳动合同应当获得经济补偿金。吴应华自2008年4月起即在被上诉人嘉利公司处工作，嘉利公司一直未支付未休年休假工资被上诉人嘉利公司答辩称：一审判决认定事实无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理中，上诉人吴应华举示一份重庆市大渡口区社会保险局出具的吴应华的《个人养老缴费明细查询》，拟证明吴应华自2008年4月起即在被上诉人嘉利公司处工作。被上诉人对此发表质证意见认为：对证据的真实性予以认可，但认为该份证据并非新证据，上诉人在一审审理中已经自认其自2012年7月6日入职被上诉人公司，应以一审查明的入职时间为准。本案二审另查明，2013年10月29日，重庆市大渡口区人民政府发布大渡口府发[2013]21号文，决定对大渡口区春晖路街道建桥大道2号附1号房屋实施征收，共计被征收房屋6栋，被征收人为重庆嘉利建桥灯具有限公司。嘉利公司认可吴应华2013年的月平均工资为3132.32元。因吴应华未举示2009年至2012年的工资发放凭证，嘉利公司同意按当年度重庆市职工年平均工资作为计算带薪年休假待遇的基数，根据当年重庆市职工平均工资确认吴应华2009年月平均工资为2580.42元、2010年月平均工资为2943.83元、2011年月平均工资为3336.83元、2012年月平均工资为3708.17元。本案二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人提出被上诉人单方面变更劳动合同履行地，迫使上诉人无法正常提供劳动，被上诉人并未按照劳动合同的约定给上诉人提供劳动条件，上诉人据此解除劳动合同应当获得经济补偿金的问题。因双方在劳动合同中并未明确约定劳动合同履行地点，现嘉利公司因政府对原厂区所在土地进行征收而整体搬迁，导致劳动合同履行地点由大渡口区变动为江津双福工业园区，属于非因被上诉人自身决策的原因导致的整体搬迁。两地之间虽存在一定的地理距离，但对比重庆各城区间地理距离、车行时间，在重庆区域职工上班路程中仍属于正常范围。且嘉利公司已经积极采取安排交通车、职工宿舍等方式，已最大限度消减工作地点变动对劳动者通勤不便造成的影响，故嘉利公司不存在未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，上诉人基于劳动合同法第三十八条解除劳动合同并主张经济补偿金缺乏事实依据和法律依据。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于上诉人提出上诉人自2008年4月起即在被上诉人嘉利公司处工作，被上诉人应支付未休年休假工资的问题。因上诉人吴应华举示的《个人养老缴费明细查询》中显示被上诉人嘉利公司自2008年4月起即为吴应华缴纳养老保险，被上诉人嘉利公司对该证据的真实性予以认可，故本院认定该份证据可以作为二审新证据予以采信。因该份证据能够证明嘉利公司自2008年4月起即与吴应华建立了劳动关系，被上诉人嘉利公司未能举示证据证明其在2008年4月至2014年9月期间安排了吴应华休年休假或者支付了未休年休假工资，应承担举证不力的责任。因吴应华于2008年4月到嘉利公司工作，故2009年根据吴应华当年度在嘉利公司处剩余日历天数可享受3天带薪年休假、2010年至2013年每年均可享受5天带薪年休假，2014年根据吴应华工作天数可享受3天带薪年休假，现因嘉利公司在2012年、2013年、2014年已自主在春节期间集中安排职工休假3天（扣除春节法定节假日和休息日合计7天），应在吴应华主张的应休未休带薪年休假天数中予以扣除，故吴应华主张的应休未休带薪年休假工资差额应为4857.51元[（2580.42元÷21.75×3×200%）+（2943.83元÷21.75×5×200%）+（3336.83元÷21.75×5×200%）+（3708.17元÷21.75×2×200%）+（3132.32元÷21.75×2×200%）]。综上，根据本院二审查明的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，
判决如下：
一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第00638号民事判决；
二、重庆嘉利建桥灯具有限公司于本判决生效后五日内给付吴应华应休未休带薪年休假工资差额4857.51元；
三、驳回吴应华的其他诉讼请求。本案二审案件受理费10元，由重庆嘉利建桥灯具有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理
审判员 于利
代理
审判员 黎明
二〇一六年六月八日
书 记 员 张坤