四川省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)川民再77号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：焦中福，男，1973年5月7日出生，住四川省岳池县。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：湖南中南水电水利工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟东路16号中南家园中南水建办公楼。
法定代表人：刘良平，董事长。
委托代理人：李伟新，男，系湖南中南水电水利工程建设有限公司员工，住湖南省长沙市雨花区。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：王周平，男，1959年2月26日出生，湖南中南水电水利工程建设有限公司一分公司经理，住湖南省长沙市雨花区。被申请人(一审被告、二审被上诉)：胡新东，男，1957年7月15日出生，湖南中南水电水利工程建设有限公司二分公司经理，住湖南省长沙市雨花区。再审申请人焦中福因与被申请人湖南中南水电水利工程建设有限公司（简称水电公司）、王周平、胡新东建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省甘孜藏族自治州中级人民法院甘民终字第57号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月3日作出（2015）川民申字第1620号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦中福及委托代理人李健、水电公司的委托代理人李伟新、王周平、胡新东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年12月12日，一审原告焦中福起诉至巴塘县人民法院称，2011年7月30日，焦中福与水电公司达成工程工作量合同后，焦中福按合同上的工程量购买了所有的工程设备，包括工程用车拉往拉哇乡，水电公司不按合同上的工程执行，不让焦中福开工合同上的工程，致使焦中福的工程机械闲置，支付机械保养费，场地租金，工人往返车费，车辆被盗，焦中福又买来工程车辆，办多个上岗爆破证，支付工人工资等造成损失高达71.3万元。请求法院判令几被告赔偿焦中福71万元损失，并承担诉讼费。
被告水电公司，王周平，胡新东辩称，一、不存在“不按合同上的工程执行”，“不让原告开工合同上的工程”的问题。焦中福与水电公司签订了《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》，该合同共八项内容，是拉哇水电站平洞施工的统一的规范性的合同文本。适用于PDl至PD24共24个平洞的开挖工作。焦中福负责施工的是PD24、PD23、PD22、PD21、PD20五个平洞。这五个平洞的工作量、平洞位置、单价、工期、费用结算、付款方式等内容及其他19个平洞都全部按照该协议执行。协议第二款规定“硐探工作量和平硐位置视现场情况由地质做出必要调整”，胡新东当面告诉焦中福必英沟的洞子不是合同中汇总表上的洞子，并专门在汇总表的下面做了专注，注明“工作量安排根据拉哇水电站平洞、便道的实际进度安排施工，合同其他条款仍按该合同执行。”焦中福在签订合同时，必英沟确定了两个平洞。后来又增加了三个平洞，焦中福不仅签字认可，而且还具体实施了五个洞子的开挖工作，平洞打完后，于2012年8月27日进行了合同结算。平洞和修路等工程结算总金额为992003.6元，至此合同全部履行完毕。焦中福打的这五个洞子都是合同上的工程。
二、没有签定也没有达成工作量合同。由于地质勘探的特殊性，不可预见性、多变性，不可能事先对工作量做出准确的界定，只能根据实际情况做出安排和调整。水电公司从未与焦中福在事先签订或达成所谓工作量合同。《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》规定“工作量安排根据拉哇水电站平洞、便道的实际进度安排”并未规定具体的工作量。
三、焦中福的车辆、设备是否被盗与水电公司无关，水电公司没有义务为焦中福看管设备和其他物品。购买设备和设备是否闲置是焦中福自己的事，以此要求赔偿无依据。焦中福购买任何物品都是其个人事务，与合同无关，结算和付款只能按实际完成的工程量来结算和付款。工程完工后工程设备自然发生闲置，焦中福以此要求赔偿无法律依据。巴塘县人民法院一审查明，焦中福与水电公司拉哇水电站项目部于2011年7月26日签订了《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》，协议书封面及头页甲方为“湖南中南水电水利工程建设有限公司”，协议书封面乙方为“四川东华建筑工程有限公司(无印章)”，头页乙方为“四川东华建筑有限公司(无印章)”，协议书尾部甲方由被告王周平签字，并盖有“湖南中南水电水利工程建设有限公司拉哇水电站项目部’’印章，乙方由焦中福签字，无公司印章。协议书内容包括项目概况、预计工程量、工期、成果提交、工作量计算和单价、费用结算及支付方式，双方责任、违约责任八个方面。预计工程量中写明“首期下达任务书为PD6一PD12勘探平硐(见下表)，计1400米，后期任务陆续下达。硐探工作量和平硐位置视现场情况由地质做出必要调整”；在“拉哇水电站可行性研究阶段中坝址勘探平洞任务汇总表(首期)”下面用手写注有“工作量安排根据拉哇电站平洞、便道的实际进度安排施工位置，合同条款仍按该合同条款执行”的内容。工作量和单价中规定“本工程工作量按现场地质签证完成的实际工作量计算”。合同签订后，水电公司让焦中福开挖的实际平洞位置调整为PD20一PD24五个平洞，焦中福未提出异议，且进行了施工，并于2011年11月17日，经被告胡新东、焦中福二人签字结算了PD21、PD22平洞开挖工程款和附加费共计344840.8元，于2012年1月12日经胡新东、焦中福二人签字结算了PD23#、PD24#平洞开挖工程款及附加费等共计292620.8元；于2012年8月27日经胡新东和羊康签字结清了PD20平洞的余款42694.99元，于2012年1O月25日经李永丰、羊康签字结算了PD20平洞开挖工程款及附加费等共计142172元。三次共结算平洞开挖工程款779633.6元，并于2013年2月5日支付平洞和便道工程尾款38422.75元，至此已全部付清。另查明，焦中福于2012年4月26日出具《委托书》，自2012年4月26日以后，一切事务包括工程款结算开支都委托给羊康。还查明，焦中福是自然人，合同的实际施工人，不具备签订合同应有的相应建筑施工企业资质。一审法院认为，双方认可的《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》，封面及头页上的甲方是“湖南中南水电水利工程建设有限公司”，协议尾部由水电公司拉哇水电站项目部经理王周平签字并盖有该项目部印章；协议封面上的乙方是“四川东华建筑工程有限公司”，头页上的乙方是“四川东华建筑有限公司”，二公司名称不一致，在协议尾部乙方是由焦中福签的字，无任何公司印章，故认定本协议是焦中福以自然人身份与水电水公司签订的。焦中福是自然人，没有建筑施工企业资质，他与水电公司签订《拉哇水电站守坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定该协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。焦中福作为实际施工人，水电公司对焦中福实际施工的工程予以了调整，焦中福未提出异议，对调整后的PD2O一PD24五个平洞进行了施工，且水电公司已向焦中福结算了全部工程款。焦中福认为水电公司不按合同上的工程执行，不让焦中福开工合同上的工程，致使焦中福损失无事实依据，且焦中福提供的证据不能有效证明其诉讼主张，故其诉讼请求不成立，不予支持。巴塘县人民法院于2014年5月26日作出(2014)巴法民初字第04号民事判决：驳回原告焦中福的全部诉讼请求。本案受理费10900元由焦中福承担。四川省甘孜藏族自治州中级人民法院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。四川省甘孜藏族自治州中级人民法院二审认为，焦中福与水电公司签订的《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平硐开挖协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，属于无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。且焦中福无有效证据证明其诉讼主张。故焦中福认为水电公司不按合同上的工程执行，不让其开工合同上的工程，致使其损失于法无据，其上诉理由不成立，二审法院不予支持。四川省甘孜藏族自治州中级人民法院于2014年10月8日作出甘民终字第57号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109O0元由焦中福负担。焦中福申请再审称，一、原判认定的事实错误。原判妄断认为水电公司对焦中福实际施工的工程予以了调整，且焦中福未提出异议，该事实认定错误。《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》根本找不出必英沟三个字，法院认定该协议约定的工程已调整至必英沟没有事实依据。原判认定水电公司己向焦中福结算了该协议的全部工程款，该认定也系错误，实际是水电公司不按约定履行合同，也不与焦中福解除合同，致使焦中福损失惨重，故水电公司应当赔偿焦中福的损失。
二、原判适用法律错误。原判认定双方签订的《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平硐开挖协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定属于无效合同，系适用法律错误。2011年7月26日签订的《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平硐开挖协议》系四川东华建筑工程有限公司(焦中福系挂靠人或实际施工人)与水电公司拉哇水电站项目部双方真实意思的表示，同时，焦中福是具有劳务作业法定资质的承包人，其与修拉哇水电站的总承包人或分包人水电公司签订的分包合同，焦中福有相应的劳务作业资质，该合同应当有效。水电公司辩称，焦中福自已在一审庭审时都公开说明其资质和证件是花钱购买的，法院作出其未取得建筑施工企业资质的判定正确。水电公司与焦中福签订平洞开挖协议中明确硐探工作量和平硐位置视现场情况由地质作出必要调整，水电公司根据施工情况已将必英沟平洞工程交与焦中福施工，双方签订的协议已经履行，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
本院认为，一、关于合同的效力问题。焦中福与水电公司拉哇水电站项目部于2011年7月26日签订《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》，协议封面及第一页上的甲方是“湖南中南水电水利工程建设有限公司”，协议尾部由水电公司拉哇水电站项目部经理王周平签字并盖有该项目部印章；协议封面上的乙方是“四川东华建筑工程有限公司”，第一页上的乙方是“四川东华建筑有限公司”，二公司名称不一致，在协议尾部乙方是由焦中福签的字，无任何公司印章，故应当认定本协议是焦中福以自然人的身份与水电水公司签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：第(一)项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，焦中福是自然人，没有建筑施工企业资质，其与水电公司签订《拉哇水电站守坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》，应当认定为无效合同。焦中福申请再审称原判适用法律错误的理由不能成立。
二、关于双方的协议是否已经履行的问题。焦中福与水电公司签订的《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》中虽然约定首期任务为中坝址勘探平洞PD6一PDl2平硐，计1400米，后期任务陆续下达。但双方在工作任务汇总表下备注有“工作量安排根据拉哇水电站平洞、便道的实际进度安排施工位置。合同条款仍按该合同执行”的约定以及协议第二条预计工程量中约定“峒控工作量和平硐位置视现场情况由地质作出必要调整”，可以认定双方约定的工作量及施工位置均可以实际工作情况进行调整。在施工过程中，焦中福实际对PD20一PD24五个平洞进行了施工，且水电公司已向焦中福结算了全部工程款。焦中福认为水电公司不按合同上的工程执行，不让焦中福开工合同上的工程，但焦中福未提供其实际施工PD20一PD24#五个平洞的合同依据，水电公司辩称焦中福施工的PD20一PD24五个平洞即为《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》更符合常理，故法院应当采信水电公司的辩解理由。综上，
本院认为，焦中福与水电公司签订的《拉哇水电站中坝址可行性研究阶段平洞开挖协议》因违反法律强制性规定，应当认定为无效。虽然该协议无效，但焦中福已根据该协议完成了部分工程，焦中福认为水电公司不按合同上的工程执行，不让焦中福开工合同上的工程，致使焦中福损失无事实依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，焦中福申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：维持四川省甘孜藏族自治州中级人民法院甘民终字第57号民事判决。本判决为终审判决。
审 判 长 漆光碧
审 判 员 王晓东
代理
审判员 甘海涛
二〇一六年六月八日
书 记 员 张文涛 来源：百度“”