广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终1118号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海映伦电子有限公司。住所地：上海市青浦区青浦镇胜利路***号。
法定代表人：王金明，总经理。
委托代理人：张海平，广东深鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鼎威电器有限公司。住所地：深圳市宝安区松岗街道大田洋西坊工业区**栋。
法定代表人：宋小兵，总经理。
委托代理人：吕建国，广东联睿律师事务所律师。
上诉人上海映伦电子有限公司（以下简称映伦公司）与上诉人深圳市鼎威电器有限公司（以下简称鼎威公司）因买卖合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法松民重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已经审理终结。原审法院
经审理查明：2014年2月23日，映伦公司与鼎威公司签订一份《购销合同》，内容为：鼎威公司向映伦公司采购产品及相关零组件，映伦公司应严格按照鼎威公司要求实施JIT供货；双方同意以鼎威公司所交付的订购单为凭，按照订购单所列的各项规定，如料号、品名、数量、交货日期等确实履行准时交货；映伦公司保证于交货日期准时交货，若不能准时交货，每延误一日，映伦公司应赔偿鼎威公司该批货款总额千分之五；交货价格乃根据双方最终协议之价格为准；映伦公司所供产品虽经鼎威公司收获入库，但仅为产品表面验收，不代表鼎威公司对该产品质量合格认可；鼎威公司对映伦公司所供产品质量异议期限为两年，对产品质量异议不能协商确定时，同意鼎威公司委托检验确定，费用由映伦公司承担。该合同在空白处存在手写条款，对合同内容进行了补充或删除：
一、（对合同第七条）补充第3项为映伦公司保证鼎威公司订货须于交货日期准时交货，若不能准时交货，映伦公司需提前通知鼎威公司，双方共同协商解决；
二、（对合同第十二条第1项）补充为月结30天，货款到期后网上银行转账；
三、删除第十二条第3项有关品质风险抵押金的条款；变更第4项为双方正常解除业务关系后，映伦公司停止供货后因映伦公司提供货品出现品质问题，映伦公司继续向鼎威公司提供售后服务、技术支持。上述合同签订后，根据双方出示的证据显示，鼎威公司于2014年3月15日向映伦公司发出采购订单（订单号为POL14030153），向映伦公司订购灯珠等货品合共人民币883476元（以下币种均为人民币），并对料品、品名规格、数量、单价、金额、备品数、交货日期进行了约定；之后，鼎威公司又于2014年3月25日向映伦公司发出采购订单（订单号为POL14030176），向映伦公司订购灯珠等货品合共449550元。2014年5月中旬，鼎威公司工作人员回签一份对账单给映伦公司，该对账单显示：映伦公司该月（从2014年3月20日到2014年4月12日）共向鼎威公司送货七批次（对应订单号为POL14030176的六批次，价值397380元，对应订单号为POL14030153的一批次，价值3492元），鼎威公司回签确认结欠映伦公司“四月份货款400872元”；2014年6月中旬，鼎威公司工作人员再回签一份对账单给映伦公司，该对账单显示：映伦公司该月向鼎威公司送货一批次（2014年5月7日，对应订单号为POL14030176，价值26640元），鼎威公司回签确认结欠映伦公司“五月份货款26640元”。庭审中，鼎威公司称已支付了17万多元，实际仅欠映伦公司货款25万元左右。映伦公司指出，鼎威公司曾在上述两份对账单生效之前即2014年4月21日支付了175464元的货款，是之前的以货到付款的交易方式进行，与上述对账单的货款即映伦公司在本案一审的主张无关。此外，映伦公司向法庭提供价值603276元的税票证明双方的交易。映伦公司诉至原审法院，请求：1、解除映伦公司和鼎威公司之间的采购合同；2、鼎威公司支付映伦公司拖欠货款共427512元，以及支付自2014年6月9日起至还清款之日止的同期银行贷款利息(暂计25000元)，总计452512元；3、鼎威公司承担一切诉讼费用。鼎威公司的反诉请求为：法院判令映伦公司赔偿鼎威公司损失163827.5元（庭审期间，映伦公司变更该请求为152928.2元）。针对鼎威公司的反诉，原审法院查明，对照采购订单及对账单可知：映伦公司确实存在延迟交货的情况，延迟交货的情况发生在对应订单号为POL14030176的七批次货品，其中送货数量为45000PCS（价款为16650元）的延期六日（采购订单交期为2014年3月27日，实际交期为2014年4月2日），送货数量为210000PCS（价款为77700元）的延期七日到十二日，送货数量为960000PCS（价款为355200元）的延期十一日到十五日。此外，鼎威公司为证明其反诉请求，在原审及重审期间，提供了自行制作的产品构成材料及配件清单、与其客户交易的对账单及收据，认为映伦公司未按采购订单要求的数量交付产品，致其货物损失。又提供照片，鼎威公司客户的扣款通知书、误工工时表，认为映伦公司逾期交货造成其待产停工损失64000元；提供空运单、装箱单，认为映伦公司逾期交货造成其为赶时间只能空运给鼎威公司的客户而支付了空运费76609.34元。映伦公司对鼎威公司提供的上述证据均不予认可。另查明，映伦公司与鼎威公司在庭审中对采购订单备注第2条“供方逾期交货，每逾一日扣除总货款5%，且货款依次顺延10天”是否是双方合同的生效条款发生了争议。映伦公司方称该条款在双方协商时已删除，视为新的要约，不能适用于本案纠纷（映伦公司方提供的采购订单显示该条款上有手写划线）；鼎威公司方质证认为该手写划线是映伦公司单方所为，不予认可。原审法院认为：
一、鼎威公司结欠映伦公司的货款数额应如何认定？本案一审中，映伦公司与鼎威公司对因买卖合同关系产生的鼎威公司结欠映伦公司货款的事实没有争议，但鼎威公司对结欠货款的数额存在异议。鼎威公司抗辩称曾向映伦公司支付了17万多元，应在映伦公司主张的货款中予以抵扣。庭审中，原审法院查明，该已支付的货款175464元，支付时间在2014年4月21日，而映伦公司与鼎威公司双方约定的付款方式为月结30天；但映伦公司在本案一审中主张的货款，其最早的对账单对账时间为2014年5月中旬，且在双方确认的对账单上，鼎威公司清楚写明（结欠）“四月份货款400872元”，因此，结合双方签订的合同、采购订单、对账单及发票，从证据逻辑、证据字义及现实交易习惯上分析，鼎威公司辩称所支付的17万多元应在映伦公司主张的货款中予以抵扣，没有依据；此外，鼎威公司对其抗辩应承担相应的举证责任予以证明，但庭审中，鼎威公司仅提出支付过17万多元，却并未举证证明该款项系用于支付2014年4月、5月的货款。因此，鼎威公司的上述抗辩，原审法院不予采信。综上，原审法院确定鼎威公司结欠映伦公司货款427512元未付，映伦公司请求鼎威公司支付上述欠款及支付自2014年6月9日起至还清款项之日止的同期银行贷款利息的诉讼请求，合法有据，原审法院依法予以支持。
二、逾期交货的违约条款如何确定？映伦公司称：其对鼎威公司的采购订单中有关逾期交货的违约条款进行了修改，应视为新的要约。对映伦公司的上述陈述，鼎威公司不予认可。原审法院认为：本案一审所涉交易，双方曾在2014年2月23日签订了一份《购销合同》，该合同没有约定交易货物的具体数量、价格等，但约定了违约责任等条款，因此，《购销合同》应视为双方交易的总合同。从上述《购销合同》的形式、文义及现实交易习惯理解，双方实际上是在该合同的约束下实行订单式的交易，在该合同签订后的交易文件中，如有与上述合同不一致，或无证据证明双方达成了新的合意的，由此而产生的争议，应以该合同的有关条款为处理争议的依据。就本案一审延迟交货的违约责任，应依据《购销合同》中“日千分之五”的标准确定。
三、映伦公司是否应当承担逾期交货的违约责任？本案一审中，从采购订单注明的交期（约定送货时间）与对账单的交期（实际送货时间）对比可知，映伦公司确实存在逾期交货的情况，依约应承担相应的违约责任，经计算，映伦公司因逾期交货产生的违约金为31801.50元。其中：1、送货数量为45000PCS的产品产生的逾期交货违约金应为499.5元（16650元×5‰×6天）;2、送货数量为210000PCS的产品产生的逾期交货违约金应为4662元【77,700元×5‰×12天（原审法院酌情以最迟交货日计）】；3、送货数量为960000PCS的产品产生的逾期交货违约金26640元【355200元×5‰×15天（原审法院酌情以最迟交货日计）】。鼎威公司反诉要求鼎威公司支付逾期交货违约金200000元，计算有误，原审法院部分支持31801.50元，该项反诉请求的其余部分，原审法院依法予以驳回。
四、鼎威公司认为映伦公司未足额提供货物从而其造成152928.2元经济损失的反诉请求，应否予以支持？鼎威公司在原审法院重审期间，增加反诉请求称，映伦公司未按采购订单上要求的货物数量足额送货，造成163827.5元经济损失，庭审中将该项请求变更为152928.2元，要求映伦公司予以赔偿。原审法院认为：如前述，本案一审所涉交易实际上是以总合同约束下实行订单式的交易。这种交易方式，其实际交易价格是随市场变动而定，交易的数量是以需方的实际用量而定。在现实交易过程中，就产品数量而言，主动权在需方（鼎威公司），作为供方（映伦公司）实际上更愿意多供货，但供货的数量受制于需方的需求，是被动一方；此外，鼎威公司在双方的整个交易过程中，包括对账期间，均未提出映伦公司供货不足的问题，假设其在交易过程中提出此问题，因双方交易的产品并不具稀缺性，从日常商业经验法则及通常交易习惯可推断，作为供货方一般而言会乐于继续供货。因此，鼎威公司的该项反诉请求，没有证据支持，且与日常商业经验法则及通常交易习惯不相符，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：
一、解除映伦公司与鼎威公司之间的买卖合同；
二、鼎威公司在判决生效之日起三日内偿还映伦公司货款427512元；
三、映伦公司在判决生效之日起三日内支付鼎威公司逾期交货违约金31801.50元；
四、驳回鼎威公司的其他反诉请求。上述二、三项合计，鼎威公司应在判决生效之日起三日支付给映伦公司上海映伦电子有限公司395710.50元及其利息损失（以395710.50元为本金，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付，从2014年6月9日起计至欠款清付之日止）。鼎威公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8696元，由映伦公司承担647元，鼎威公司承担8049元。
上诉人映伦公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第三项判决；2、改判映伦公司无需支付鼎威公司逾期交货违约金31801.5元；3、本案一、二审诉讼费均由鼎威公司承担。事实与理由如下：
一、原审法院认定的事实错误。在采购订单上备注第2条“供方逾期交货，每逾一日扣除总货款5%,且货款依次顺延10天”的规定有手写划线，是映伦公司方对采购订单的变更，从而是一个新要约，鼎威公司对于这个新要约没有提出异议，因此逾期交货的违约责任双方没有进行明确的规定。另外映伦公司不存在逾期交货的情形，都是按照鼎威公司的订单要求发货，同时涉案的两份采购订单(订单号分别为POL14030153、POL14030176)已经全部履行完毕，在对账单中，双方确认货款数额，也未对映伦公司逾期交货提出异议，这表示双方对于交货时间进行了变更。
二、原审法院适用法律错误。因为映伦公司与鼎威公司之间对逾期交货的条款进行了变更，因此映伦公司不存在逾期交货的违约责任，法院依据旧的要约判令映伦公司承担违约责任，于法无据。综上所述，望二审法院在查明事实的基础上，依法纠正原审法院的错误，撤销原审判决第三项，依法改判映伦公司无需支付逾期交货违约金31801.5元给鼎威公司。
上诉人鼎威公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判原审判决的第二项为确认鼎威公司欠映伦公司货款金额为251748元，改判原审判决的第三项为由映伦公司向鼎威公司支付逾期交货违约金200000元，改判原审判决的第四项为由映伦公司向鼎威公司赔偿因未交货导致的损失152928.2元；2、对本案各审诉讼费的承担进行公平合理的改判。事实与理由如下：
一、重审对鼎威公司已经支付的175764元未从总货款中扣除，是错误的。对于该17万余元的货款究竟是否应当在2014年4月份对账单的货款中扣除，根据谁主张谁举证的原则，映伦公司系提出主张的一方，其主张称在4月份对账单之前双方还有交易关系，该17万余元系支付4月份对账单之前所交易的货款，那么映伦公司理应举证证明在4月份对账单之前还有送货交易的事实。事实上鼎威公司只是否认双方此前存在交易关系，鼎威公司对此显然无举证责任，且对没有发生的事情，无需也无法举证证明。故对该17万余元的问题，必须以证据定案，而该举证责任全在映伦公司，其理应承担举证不能的后果。在减去该175764元后，鼎威公司所欠货款应为251748元，请二审依法依证据改判确认此数额。
二、重审判决逾期交货违约金为31801.50元也是错误的，鼎威公司主张的200000元逾期交货违约金理应得到全部支持。首先，重审对逾期交货违约金标准认定有误。重审认为：“就本案延期交货的违约责任，应依据《购销合同》中‘日千分之五’的标准确定”，此认定错误。事实上，《购销合同》对此并无约定。本来《购销合同》的打印文本中确有此内容，但合同尾部经手写修改后，造成逾期交货违约金条款缺失。而“采购订单”弥补了此缺失，其中确定了“日百分之五”的标准。而本案仅有的两份“采购订单”映伦公司均有签署、回传，故“采购订单”构成对《购销合同》的补充，显然有效。因此，本案逾期交货的违约金标准应确定为”日百分之五”而不是“日千分之五”。第二，按“日百分之五”的标准算本案逾期交货违约金应是30多万元，鼎威公司主动让步仅要求20万元的违约金，鼎威公司的主张合情合理合法，法院理应支持鼎威公司的该主张，重审却仅判决3万余元的违约金，尚不足以弥补鼎威公司的实际损失，此判法显然错误。鼎威公司仅实际支付的空运损失费就有76609.34元，此损失应当在违约金中体现出来的。还有停工损失64000元，虽然该项损失仅有鼎威公司的单方证据，但鼎威公司主张的是违约金并不是损失赔偿，故鼎威公司仪需对违约金问题进行充分举证，而对该损失无需充分举证，只需基本的举证即可。因此，重审判决的违约金错误，请二审改判由映伦公司向鼎威公司支付逾期交货违约金20万元。
三、对于鼎威公司反诉主张的因映伦公司未交货所导致的152928.2元损失问题，重审判决错误。①双方签订的《购销合同》第七条第2项约定：“双方同意以甲方所交付的订购单为凭，按照订购单所列的各项规定，如料号、数量、交货日期等确实履行准时交货”，可见，只要鼎威公司向映伦公司交付了采购订单，采购订单就具有法律效力。对本案未交货的采购订单映伦公司有签署、回传，且已部分履行。故不是鼎威公司没有提出要求，而是映伦公司违约。②映伦公司在重审的庭审中对未交货部分辩称为系基于对鼎威公司不付货款所行使的不安抗辩权，而此时并未成就映伦公司行使不安抗辩权的条件，其系错误地行使不安抗辩权，正是映伦公司的该错误行为才导致其拒不交货。因此本案中存在大量未交货情况，原因不在鼎威公司没有提出要求，也与日常商业经验法则及交易习惯无关，是映伦公司的根本违约造成的。③鼎威公司所主张的该项损失是因为映伦公司拒不交货导致的，损失现实存在，因果关系明确，映伦公司对此应予赔偿。请二审改判支持鼎威公司的该项反诉请求。上诉人映伦公司与鼎威公司的上诉理由互为答辩意见。本院
经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，二审期间鼎威公司与映伦公司对于原审法院查明的逾期交货情况均予以确认。
本院认为：鼎威公司与映伦公司之间存在买卖合同法律关系，本案争议的焦点问题是：
一、鼎威公司尚欠映伦公司的货款数额；
二、逾期交货的违约责任；
三、映伦公司应当支付的逾期交货违约金；
四、鼎威公司要求映伦公司承担未足额提供货物而造成的损失的请求是否成立。关于焦点问题一，鼎威公司与映伦公司对于双方之间尚欠货款数额各执一词，映伦公司主张鼎威公司清楚写明（结欠）“四月份货款400872元”，而鼎威公司抗辩称曾支付的17万多元应在映伦公司主张的货款中予以抵扣。本院对此问题评判如下：首先，从货款175464元的支付时间与对账单对账时间先后来看，鼎威公司支付货款175464元的时间为2014年4月21日，在签署对账单2014年5月12日之前，鼎威公司在签署对账单时对于已经支付的款项未提出在对账单中予以抵扣，于常理不符。其次，鼎威公司已付货款175464元、4月份未付货款400872元与5月份货款26640元的货款总额602976元，与映伦公司提供的向鼎威公司开具的发票金额总额为603276元，大致上互相印证。再次，2014年3月15日采购订单上注明付款条件是货到付款，与2014年3月25日采购订单上注明付款条件是月结30天，而2014年5月12日对账单上仅有3492元的货款是2014年3月15日采购订单的货物，这两份采购订单与对账单的货款明细内容可以佐证映伦公司关于2014年3月15日采购订单上的货物是采用货到付款方式的主张。因此，
本院认为，原审法院认定鼎威公司结欠映伦公司货款427512元未付，符合对上述证据的审查结论，本院予以维持。鼎威公司应当支付映伦公司欠款427512元及利息（自2014年6月9日起至还清款项之日止按同期同类银行贷款利率计算）。关于焦点问题二，映伦公司与鼎威公司在《购销合同》中用手写条款对于有关逾期交货的违约条款进行了修改，但是仅约定双方共同协商解决，但未重新明确逾期交货的违约责任标准，而且后来双方提供的采购订单中有关逾期交货的违约条款也互相矛盾。因此原审法院认定映伦公司与鼎威公司就《购销合同》有关逾期交货的违约条款未能达成新的合意，仍然应当以该《购销合同》中“日千分之五”的标准确定逾期交货的违约，符合法律规定，同时也符合逾期交货造成的损失，本院予以维持。关于焦点问题三,鼎威公司与映伦公司对于原审法院查明的逾期交货情况均予以确认，映伦公司应当按照该《购销合同》中“日千分之五”的标准向鼎威公司支付逾期交货违约金。原审法院认定映伦公司因逾期交货产生的违约金为31801.50元，有该《购销合同》中约定“日千分之五”的标准与双方确认的逾期交货情况为据，本院予以维持。鼎威公司主张存在空运损失费与停工损失，仅提供了空运单与收款收据，未提供相关合同、付款银行明细等证据予以佐证，故该主张依据不足，本院不予采信。关于焦点问题四，鼎威公司主张映伦公司未按采购订单上要求的货物数量足额送货造成的损失，仅提供了单方面出具的《LED灯产品构成原材料及配件清单》，映伦公司对此不予确认，对于映伦公司未足额送货造成的损失举证不足。而且鼎威公司也未事先告知映伦公司未足额送货将造成的损失，超过了映伦公司在签订合同时可以预见的损失范围。因此原审法院驳回鼎威公司主张映伦公司未按采购订单上要求的货物数量足额送货造成的损失，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人映伦公司与鼎威公司的上诉理由均没有事实与法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币17392元，由上诉人上海映伦电子有限公司负担8696元，由上诉人深圳市鼎威电器有限公司负担8696元。本判决为终审判决。
审 判 长 彭 宁
审 判 员 何 溯
代理
审判员 陈 朝 毅
二〇一六年六月八日
书 记 员 房依蒙(兼)附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 百度搜索“”