（2016）晋07民终555号

山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋07民终555号上诉人（原审原告）闫合昇。委托代理人闫立冬、王帅，山西祁明律师事务所律师。上诉人（原审被告）祁县恒信百货有限责任公司，住所地晋中市祁县新建南路151号。法定代表人李长凤，总经理。委托代理人武腾魁，山西锋卫律师事务所律师。委托代理人武玉昌，祁县昭馀镇法律服务所法律工作者。原审第三人山西省祁县第二建筑安装工程公司，住所地祁县新建北路28号。法定代表人张骞，经理。上诉人闫合昇、祁县恒信百货有限责任公司（以下简称恒信百货）因占有物返还纠纷一案，原经祁县人民法院作出（2013）祁民初字第888号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2015）晋中中法民终字第536号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，祁县人民法院作出（2013）祁民初字第888-1号民事判决，闫合昇、恒信百货均不服，均提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，闫合昇系第三人山西省祁县第二建筑安装工程公司（以下简称祁县二建）第三项目部负责人。恒信百货是根据祁县县委、县政府(2001)第14号文件精神于2004年7月6日由祁县百货纺织品公司改制后形成的，其经济性质也由原国有公司变更为自然人投资或控股的有限责任公司。2004年6月12日祁县二建与恒信百货（即原祁县百货纺织品公司）签订《建设工程施工合同》，约定由祁县二建承建恒信百货综合楼，合同价款9784663元。同日，祁县二建与闫合昇签订委托承包协议一份，约定将祁县二建中标承建的恒信百货综合楼工程施工任务委托承包给闫合昇，闫合昇为祁县二建与恒信百货所签订合同中指定的施工管理人和合同履行唯一代表。协议约定闫合昇要严格执行双方的合同，同时承担施工中的一切经济、民事责任及该工程相关的债权债务等；对该委托承包协议书恒信百货盖章认可。之后，闫合昇即按合同约定负责承建恒信百货的综合楼（含附属工程）。该综合楼竣工后二层以上楼门、楼厅、住户钥匙及各项设施于2007年7月8日，由恒信百货接管使用，但一直未经验收。2006年9月26日恒信百货与祁县二建及闫合昇签订的《工程决算书》确认一号综合楼建筑面积6540.44㎡、工程总造价为6784167.18元。2006年10月30日，恒信百货与祁县二建签订《关于解决1号综合楼拖欠工程款协议书》，确认恒信百货共拖欠祁县二建第三项目部闫合昇工程款为7105331.59元（含工程款6784167.18元，附属工程款161000元，2007年1月1日至2009年12月31日期间拖欠工程款利息160164元），恒信百货在工程竣工前已支付闫合昇工程款5000000元（其中370000元出具过山西省晋中市建筑业发票）。同日，祁县二建及闫合昇与恒信百货签订的《门面房买卖协议》约定由闫合昇用剩余工程款2105331.59元，购买恒信百货一号综合楼一层门面房1-16间，建筑面积为534㎡，销售价为人民币4000元／㎡，范围从南数第一间至第九间，从大门往北数第一间至第七间；从签订协议之日起房屋所有权归闫合昇所有，闫合昇享有门面房的所有权、使用权、处置权、收益权等相关权利；在办理房产登记手续时，恒信百货无偿提供所需的材料和手续，费用由闫合昇承担；祁县二建及闫合昇同意恒信百货在三年内分三次赎买回门面房，赎买时应提前一个月提出书面的《赎买意向书》，在赎买期限内向祁县二建第三项目部闫合昇支付赎买门面房的全部款项，具体时间分别为2007年1月1日至2007年12月31日赎买第一间至第七间，2008年1月1日至2008年12月31日赎买第八间至第十二间，2009年1月1日至2009年12月31日赎买第十三间至第十六间；在赎买期限内没有赎买则自动放弃赎买门面房的权利，在赎买期间内闫合昇不能出售约定范围内的门面房，如有违约违约方赔偿对方损失600000元。在赎买期间内，恒信百货于2007年12月3日前，支付闫合昇第一间至第七间赎买款947358元，祁县二建代开建筑业发票一张；于2008年12月31日前支付闫合昇第八间至第十二间赎买款643200元，祁县二建开具收据一张。2006年11月15日闫合昇分别与牛宝同、贾润锁及张振杰签订门面房租赁协议一份，约定将属其所有的位于祁县新建南路151号1号楼1层门面房从大门往北的第4、5间（赎买表中对应的第13、14间）出租给牛宝同、贾润锁，将第6、7间（赎买表中对应的15、16间）出租给张振杰，租赁期间为三年，从2006年12月1日起至2009年11月30日止，租赁期满如需再租另签协议。2009年11月底，闫合昇在与承租人协商是否再续租等事宜时得知恒信百货从承租人牛宝同、贾润锁及张振杰处收取2009年11月20日至2010年11月20日的租赁费24000元+20800元=44800元。之后，闫合昇在多次与恒信百货协商无果情况下遂诉至原审。在审理中，双方对恒信百货已将综合楼一层门面房第一间至第十二间回赎事实无异议。就双方争议的四间门面房即从大门向北第4、5、6、7间，闫合昇主张恒信百货未按约定支付其回赎款，该房屋一直由闫合昇对外出租并提供与牛宝同、贾润锁及张振杰的门面房租赁协议、催收租赁费通知予以证明；恒信百货则认为上述争议房屋，该公司已于2009年12月25日支付祁县二建回赎款577331.59元，该房屋也由该公司收取租金并提供贾润锁、张振杰的收据予以证明，但原审(2011)祁民初字第339-1号民事判决书及(2013)晋中中法民终字第574号民事判决书认定2009年12月24日恒信百货通过银行汇款方式曾向祁县二建付款397331.59元和180000元，共计577331.59元，其中的180000元是用于恒信百货回赎该综合楼一层门面房从南数第1、2、3间门面房。其中397331.59元为诉争的从大门向北第4、5、6、7间的回赎款。而《门面房买卖协议》中约定的回赎款为497331.59元。审理中恒信百货称扣留100000元回赎款是因为闫合昇一直对所建工程没有验收。关于闫合昇诉称的四间门面房每年租金损失的计算方法，其称是以现在的市场行情估算的。以上事实有双方提供的证据及原审(2011)祁民初字第339-1号民事判决书、(2013)晋中民终字第574号民事判决书确认的事实及当事人当庭陈述情况予以证实。本案因当事人不同意调解，故未作调解。原审认为，本案祁县二建与恒信百货签订的《建筑工程施工合同》及由恒信百货盖章确认的祁县二建委托闫合昇为该施工合同中的唯一代表，及闫合昇基于上述合同约定在实际完成该工程项目后为解决拖欠工程款与恒信百货签订的《关于解决1号综合楼拖欠工程款协议书》和《门面房买卖协议书》均是当事人真实意思的表示符合有关法律规定，予以确认。据原审(2011)祁民初字第339-1号民事判决书、我院(2013)晋中中法民终字第574号民事判决书确认的事实及第三人祁县二建公司的述称，闫合昇基于上述协议主张权利符合有关法律规定的主体适格，同时闫合昇按约履行施工任务后，因无力支付其相应工程款，基于债权关系用剩余工程款以买卖方式依法取得恒信百货的门面房中从大门往北数第4、5、6、7间（即对应的第13、14、15、16间）即对该房屋享有所有权、使用权、处置权、收益权等相关权益，他人不得干涉。恒信百货未按合同约定提前一个月向闫合昇出具书面赎买协议书，该四间门面房的回赎款497331.59元未全部支付闫合昇，只是在规定时间支付祁县二建该四间门面房的回赎款397331.59元，可见恒信百货主观上具有回赎的愿望，客观上行使了给付回赎款的行为，但支付回赎款不彻底，在未完全直接支付闫合昇全部回赎款的情况下，恒信百货未经闫合昇许可私下收取本该由闫合昇收取的四间门面房的租金实属侵权，承担瑕疵履行的法律责任，故对闫合昇要求立即停止侵权，并腾出位于祁县新建南路151号综合楼一层大门以北第4、5、6、7间门面房的诉讼请求予以支持；由于恒信百货未依约定如数支付回赎款，回赎诉争的四间门面房有瑕疵，侵犯了闫合昇合法占有诉争的四间门面房期间的使用权，自2010年1月1日至2015年12月31日诉争的四间门面房的租金损失应由恒信百货支付闫合昇，租金的计算因未有现阶段租金评估，每年以2010年恒信百货收取租户的租金标准44800元计算，2016年以后的租金亦以每年44800元计算。恒信百货辩称的闫合昇作为本案原审原告不适格、该公司也已分三次付清该回赎款、且门面房买卖协议也是为履行付款义务设定的一种抵押担保等主张与已生效判决确认的事实有悖，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一、六项之规定，原审

判决如下：

一、限判决生效后10日内，由恒信百货将闫合昇购买的位于祁县新建南路151号综合楼一层大门以北的第4、5、6、7间门面房腾出。

二、限判决生效后10日内，由恒信百货支付闫合昇祁县新建南路151号综合楼一层大门以北的第4、5、6、7间门面房2010年至2015年的租金268800元；2016年以后的租金每年以44800元计算直至恒信百货腾出四间门面房为止。宣判后，闫合昇、恒信百货均不服，均提起上诉。闫合昇上诉请求：改判原审第二项，由恒信百货赔偿上诉人2010年至2015年损失48万，2016年之后的损失按照每年80000的标准计算至被上诉人腾出门面房为止。主要理由是：1、原审法院计算2010年至2015年损失金额有误。原审认定四间门面房每年的租金44900元，该标准为2009年的租金标准。原审没有考虑租金上涨。2、根据市场行情四间门面的实际租金为8万左右。针对闫合昇的上诉，恒信百货答辩称，闫合昇的上诉请求没有事实依据，房屋所有人是恒信百货，闫合昇是项目负责人，合同是和祁县第二建筑公司签订的，因支付工程款签订的房屋买卖协议，已经生效判决确认，是恒信百货所有，允许回赎，我们欠工程款10万元，但闫合昇至今未验收，违约在先，我们扣10万合情合法。闫合昇主张的房屋损失，按照《物权法》没有登记，生效判决确认恒信百货有所有权，上诉人主张违约金没有事实和法律依据。恒信百货上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回闫合昇的诉讼请求；3、由闫合昇承担诉讼费。主要理由是：1、关于主体问题，闫合昇没有权利作为原告起诉恒信百货，不是合同主体，不具备适格主体的形式和实质条件；2、《门面房买卖协议》实际是抵押担保，二建公司未支付购房款；3、《建设施工合同》约定的工程支付款，恒信百货已经超额支付；4、闫合昇主张超过诉讼时效；5、对祁县人民法院（2013）祁民初字第888号认识事实有错误；6、恒信百货对诉讼房屋有所有权。针对恒信百货的上诉，闫合昇答辩称，1、闫合昇是适格的诉讼主体，委托承包协议中债权债务均由闫合昇享有；拖欠工程款协议和门面房买卖协议明确闫合昇是购房人；恒信百货强行占有前，闫合昇实际占有诉争门面房，生效判决已确认闫合昇是适格的诉讼主体，二建公司认可本案诉争门面房双方当事人为闫合昇和恒信百货。2、门面房买卖协议本质是一个买卖协议，不是抵押担保协议。3、本案工程恒信百货已实际占有使用，根据最高院司法解释，被上诉人明知房屋没有验收的前提下还擅自使用，不能以竣工验收质量不合格为由提起诉讼。4、闫合昇诉讼请求没有超过诉讼时效。5、原审认定事实正确，用工程款买门面房是双方真实意思表示。6、物权对抗原则，针对的是第三人。祁县二建书面答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审中，闫合昇提交了房屋租赁协议一份，付款凭证四份、祁县人民法院执行裁定书一份、通知书两份，用以证明诉争门面房租金已经涨到2万元以上，现在四间门面房起码在八万以上，恒信百货不认可以上证据，称和本案没有因果关系。其余事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点一是闫合昇的诉讼主体是否适格。根据已生效的祁县人民法院（2011）祁民初字第339-1号民事判决书和我院（2013）晋中中法民终字第574号民事判决书及山西省高级人民法院（2014）晋民申字第284号民事裁定书均认定恒信百货与闫合昇是本案所涉工程的发包方与承建方，也是门面房买卖协议的出卖人与购买人，本院不再赘述，恒信百货存在对协议主体概念理解上的混同，故闫合昇诉讼主体地位适格。本案争议的焦点二是本案争议的诉争房屋权属问题，根据物权登记对抗原则，诉争房屋产权并未变更，仍归属于恒信百货所有，但恒信百货未完善其瑕疵付款义务即剩余回赎款10万元尚未履行支付完毕，故闫合昇享有合法占有该房屋期间的使用权，恒信百货无权占有诉争房产，闫合昇上诉主张其返还原物及孳息于法有据。原审对诉争房屋所有权权属认定错误，应予纠正。本案争议的焦点三是闫合昇损失计算依据，闫合昇主张的租金依据并非本案诉争门面租金数额，本院不予支持，原审依据诉争房屋实际收取租金计算与事实相符，应予维护。至于本案的诉讼时效问题，因恒信百货在一审中未提出时效抗辩，在二审期间提出，本院不予支持。至于恒信百货上诉针对祁县人民法院（2013）祁民初字第888号认识事实有错误问题，该判决已经我院撤销，该判决内容不属于本案审理范围，故本院对该判决不做评判。综上，原审认定适用法律正确，程序合法，唯事实认定有瑕疵，本院予以纠正，但判决结果正确，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，

判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12968元，由闫合昇承担4468元，恒信百货承担8500元。本判决为终审判决。

审判长　　胡晓明

审判员　　胡　睿

审判员　　申子西

二〇一六年六月八日

书记员　　许艳玫 来源：百度搜索“”