北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终6771号上诉人（原审原告）北京运通博奥汽车销售服务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济北路2号201室。法定代表人孙绍军，执行董事。委托代理人朱娜，北京英福斯律师事务所律师。委托代理人冯锦卫，北京英福斯律师事务所律师。上诉人（原审被告）孙广凯，男，1988年4月1日出生.委托代理人张磊，北京市大地律师事务所律师。
上诉人北京运通博奥汽车销售服务有限公司（以下简称运通博奥公司）、上诉人孙广凯劳动争议一案，双方均不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第68667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日受理后，依法组成由法官李坤担任
审判长，法官高娜、法官龚勇超参加的合议庭，于2016年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人运通博奥公司之委托代理人冯锦卫、上诉人孙广凯及其委托代理人张磊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。运通博奥公司在一审中起诉称：孙广凯原系运通博奥公司员工，后因孙广凯累计旷工，故运通博奥公司解除与其之间的劳动合同。后孙广凯就双方争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，现运通博奥公司不服仲裁裁决，故诉至一审法院，请求法院判令：1.运通博奥公司应支付孙广凯2015年7月份工资总额为6087.38元，并非7368元；2.运通博奥公司无需支付孙广凯违法解除劳动合同赔偿金176832元。孙广凯在一审中辩称：不同意运通博奥公司的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。运通博奥公司违法解除与孙广凯的劳动合同，且运通博奥公司给孙广凯缴纳了2015年8月份的社保。一审法院
经审理查明：孙广凯于2014年9月16日入职运通博奥公司，正常工作至2015年8月6日。孙广凯离职前12个月工资构成为基本工资1445元，另有金额不固定的绩效工资，月平均工资为7368元。运通博奥公司未支付孙广凯2015年7月份绩效工资，运通博奥公司主张孙广凯该月工资总额为6087.38元，但未就绩效工资部分提交相应证据。孙广凯主张其2015年7月份绩效工资应以平均工资为标准。关于劳动合同的解除，运通博奥公司主张孙广凯存在旷工行为，违反公司相关规定，故向孙广凯发出办理离职交接手续通知书，并就上述主张提交《办理离职交接手续通知书》、《员工手册》及领取签收单；运通博奥公司称其依据《员工手册》第3条第3.25项解除与孙广凯之间的劳动合同。孙广凯称《办理离职交接手续通知书》是在其申请仲裁之后发出，对员工手册真实性不认可，并称运通博奥公司未给予其员工手册，另孙广凯对领取签收单签字的真实性认可。一审庭审中，运通博奥公司称其发现孙广凯工作有问题，其人力资源负责人与孙广凯谈话，希望孙广凯自动离职，但运通博奥公司并未表示不给孙广凯提供劳动条件，让孙广凯马上离职，而孙广凯此后却未告知运通博奥公司，自行不再出勤，也没有通知运通博奥公司履行请假手续，所以孙广凯构成旷工，且运通博奥公司相关工作人员明确表示若孙广凯不出勤，不办理离职手续，则运通博奥公司将按开除进行处理，但孙广凯至今未办理离职手续。孙广凯称运通博奥公司当时告知其2015年8月可以不出勤，时间限期1个月。另孙广凯曾就双方争议申请劳动仲裁，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第14489号裁决书，裁决运通博奥公司支付孙广凯：1.2015年7月份绩效工资7368元；2.违法解除劳动合同赔偿金176832元。运通博奥公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，运通博奥公司对孙广凯的绩效考核情况负有举证责任，但运通博奥公司未就该部分进行举证，应当承担举证不能的后果，故对于孙广凯关于以平均工资为标准支付其2015年7月份绩效工资的主张，该院予以采信。运通博奥公司虽主张其以孙广凯累计旷工为由，依据《员工手册》的规定解除与孙广凯之间的劳动合同系合法解除，但其并未就孙广凯存在故意旷工的情形举证加以证明，双方就劳动关系解除问题进行过谈话，运通博奥公司要求孙广凯离职，孙广凯未再出勤，双方应视为协商解除劳动关系，故运通博奥公司要求不支付违法解除劳动关系的请求于法有据，该院予以支持，但运通博奥公司仍应支付解除劳动关系的经济补偿81048元（7368元*11个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：
一、运通博奥公司自判决生效之日起7日内支付孙广凯2015年7月份绩效工资7368元；
二、运通博奥公司无需支付孙广凯违法解除劳动关系赔偿金176832元；
三、运通博奥公司自判决生效之日起7日内支付孙广凯解除劳动关系的经济补偿81048元；
四、驳回运通博奥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。运通博奥公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。运通博奥公司上诉称：运通博奥公司与孙广凯谈话的内容是，运通博奥公司明确提出解除劳动合同的前提条件是孙广凯主动辞职，即运通博奥公司不向孙广凯支付解除劳动合同的经济补偿金，以换取运通博奥公司不再追究孙广凯在工作中的弄虚作假行为，并继续为孙广凯交纳一个月即2015年8月的社保和公积金。在谈话后不久，孙广凯即主动不再出勤，应视为其以实际行动同意运通博奥公司提出的条件。一审法院对此认定错误。综上，请求二审法院判令：1.撤销一审法院判决第三、第四项，改判运通博奥公司无须向孙广凯支付解除劳动关系的经济补偿金；2.一、二审诉讼费用，由孙广凯负担。孙广凯针对运通博奥公司的上诉请求答辩称：1.运通博奥公司上诉主张与其在2015年8月27日发出的办理离职交接手续通知书相互矛盾，其在该通知书中载明解除的原因是孙广凯旷工，这足以说明双方并未就运通博奥所陈述的解除劳动合同关系的前提达成一致意见；2.运通博奥公司是为了不给付解除劳动合同的经济补偿金设计了谈话事宜，在2015年8月底以孙广凯旷工为由与孙广凯解除劳动关系，属于违法解除；3.运通博奥公司并未举证证明双方存在谈话协商的内容。综上，不同意运通博奥公司的上诉请求。孙广凯亦不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。孙广凯上诉称：1.一审法院认定双方之间视为协商一致解除劳动关系无事实依据。运通博奥公司始终只给出两个方案：要么自行办理离职手续，要么运通博奥公司以旷工为由解除劳动关系。孙广凯未再出勤的前提是运通博奥公司已经做出不再继续劳动关系的决定，并给出一定时间让孙广凯找工作。孙广凯据此不再出勤，是因运通博奥公司的原因导致，不能据此视为双方协商一致解除了劳动关系。2.运通博奥公司最终以孙广凯旷工为由解除劳动关系，一审法院抛开该理由，做出折中的推断令人难以信服。3.运通博奥公司始终处于强势地位，欺骗孙广凯，应受到法律否定性的评价。本案事实是，运通博奥公司产生解除劳动关系的想法，但不想承担解除的成本，遂试图说服孙广凯单方离职，运通博奥公司让孙广凯找工作，但又以旷工为由与其解除劳动关系。综上，请求二审法院判令：1.撤销一审法院判决第二、三项，改判运通博奥公司支付孙广凯违法解除劳动关系赔偿金176832元；2.上诉费用由运通博奥公司负担。运通博奥公司针对孙广凯的上诉请求答辩称：如孙广凯不认可协商一致解除劳动关系的事实，则孙广凯不辞而别的行为应属于旷工；如果认定孙广凯与运通博奥公司之间是协商一致解除劳动关系，则应视为孙广凯同意公司提出的解除条件，即孙广凯应当自行离职，且公司不给予经济补偿金。综上，不同意孙广凯的上诉请求。二审期间，本院依法补充查明以下事实：孙广凯于2004年9月16日入职运通博奥公司。一审法院对此查明错误，本院予以纠正。本院
经审理查明的其他事实与一审法院查明一致。上述事实，有当事人陈述、《办理离职交接手续通知书》、《员工手册》、京朝劳人仲字[2015]第14489号裁决书等在案佐证。
本院认为：结合双方当事人之主张及
本院查明的事实，本案二审期间的争议焦点是双方劳动关系之解除是违法解除、合法解除还是视为协商一致解除。运通博奥公司上诉主张双方就劳动关系解除进行了谈话、协商，达成了一致意见：即由孙广凯主动离职，在此前提下，运通博奥公司准许其不出勤一个月让其找工作，同时为其缴纳2015年8月的社保，故其解除劳动关系系合法解除。孙广凯则上诉主张，运通博奥公司最终以孙广凯不再出勤构成连续旷工为由与其解除劳动关系，构成违法解除。对此，
本院认为，双方当事人在庭审中均认可就劳动关系的解除进行过谈话、协商，谈话内容为运通博奥公司要求孙广凯主动离职，并给予其一个月的时间自行寻找工作，之后孙广凯不再出勤。尽管双方并未就解除后的其他权利义务关系达成具体一致意见，但双方的谈话协商以及孙广凯不再出勤的行为均表明了双方就解除劳动关系达成一致，一审法院认定双方视为协商一致解除劳动关系，事实依据充分，本院予以确认。运通博奥公司关于其合法解除与孙广凯的劳动关系的上诉主张、孙广凯关于运通博奥公司违法解除劳动关系的上诉主张，均缺乏事实依据，本院均不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由北京运通博奥汽车销售服务有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费20元，由北京运通博奥汽车销售服务有限公司负担10元（已交纳），由孙广凯负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 李 坤
审 判 员 高 娜
代理
审判员 龚勇超
二〇一六年六月八日
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