山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)晋07民终696号上诉人（原审被告）方建银，男，生于1959年10月15日，汉族，现住灵石县。被上诉人（原审原告）陈杰，男，生于1968年8月25日，汉族，灵石县居民，现住灵石县。委托代理人裴福旺，山西天石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）时全仁，男，生于1961年9月27日，汉族，灵石县居民，现住灵石县。
上诉人方建银因与被上诉人陈杰、时全仁民间借贷纠纷一案，不服灵石县人民法院(2013)灵商初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，陈杰、时全仁系朋友关系，2007年11月19日，被告时全仁应资金紧缺向原告陈杰借款50000元，并由被告方建银提供担保，当日被告时全仁给原告陈杰出具借据一支，借条载明“今借到陈杰现金50000元整，被告担保人二旦（方建银）”，有时全仁和方建银签名，未约定借款期限。后经原告催要，被告时全仁未归还此款，被告方建银亦未尽担保之责。此为本案事实。上述事实，有原告提供的借据一支及原告在庭审中的陈述予以佐证。原审认为，公民间合法的借贷关系受法律保护，被告时全仁向原告陈杰借款的时间及金额有被告给原告出具的借据予以证实，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。被告方建银在作为担保人应对此借款依法承担担保责任。至于原告所诉按月息4%承担利息的诉讼请求，应原告未举证证明自己的主张且二被告借款后未支付过利息，故对原告要求支付利息的诉讼请求本院不予支持。被告时全仁、方建银经本院传唤未到庭参加诉讼，依法承担不利的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款之规定，原审判决：被告时全仁、方建银于本判决生效后十日内支付原告陈杰借款50000元。如果未按本判决指定的期限履行绐付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，公告费560元，共计1610元，由被告时全仁、方建银承担。此款原告已预交，在执行时由被告—并交付原告。一审判决后，上诉人方建银不服，向本院提起上诉。上诉请求：请求撤销灵石县人民法院（2013)灵商初字第74号民事判决，请求二审依法改判或发回重审。上诉理由：
一、一审判决认定漏列当事人。一审判决查明借据载明“被告方建银签名担保（二旦）方建银”，二旦叫陈灵春，是陈灵春拿着借据找到上诉人处，让上诉人签字，上诉人对二旦与被上诉人陈杰、时全仁如何约定并不知情。二旦作为中间人既然也签字进行了担保，一审法院就应当将二旦即陈灵春追加为被告，才能够在查清事实的基础上作出公正的判决。
二、一审严重程序违法，损害了上诉人的正当权利。上诉人并未收到一审法院的开庭传票，导致上诉人未能到庭参加诉讼，无法行使自己的权利和主张。一审法院缺席作出判决，明显违背了法律的规定，二审法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。
三、一审判决认定的事实与实际情况不符，根据时全仁的叔叔时铁锤的说法，该借款已经还给了被上诉人陈杰。陈杰也向时全仁出具了相应的条据，一审时因时全仁未能到庭，导致认定事实上出现错误。时全仁一直在灵石县居住且能够联系，而一审采取公告的形式送达，明显不符合相关规定。
四、被上诉人陈杰起诉上诉人请求担保责任，明显超过了诉讼时效，根据陈杰的起诉被告时全仁未支付本息，而借款是在2007年，至今已有六、七年之久。在2012年被上诉人曾向上诉人请求主张过权利。根据《担保法》的规定，当债权人向保证人在保证期间内主张保证债权时，从该权利主张到达保证人之日起有关约定或法定保证期间将被依法解除，从而不再保留并对各方当事人不再具有约束力。此后，债权人对保证人的债权请求权从第一次主张之日起适用诉讼时效制度并开始计算2年的普通诉讼时效。故被上诉人请求上诉人承担连带责任，已经超过了2年的诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。被上诉人陈杰的答辩意见是，关于漏列当事人的问题，借据上写的二旦是陈灵春，被上诉人找到陈灵春，陈灵春出具了证明材料。事实是陈杰、时全仁都是和方建银熟悉，时全仁需要借钱，方建银担保签字，陈杰才借给钱，借据上“二旦”二字也不是陈灵春本人写的，故不存在漏列当事人；一审法庭在开庭前已通知方建银，故原审不存在程序违法；方建银说的已经偿还了也不是事实；综上，时全仁向陈杰借款，方建银作为担保人的情况属实，也不存在过诉讼时效的问题。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人时全仁无答辩意见。经二审审理查明，被上诉人陈杰在二审提交了陈灵春（陈二旦）的证明材料一份，证明2007年11月19日北王中村时全仁给方建银施工资金短缺，向陈杰借钱五万元，利息多少记不清，当时是方建银签字担保。上诉人方建银的质证意见是陈杰、时全仁和方建银都是朋友关系。是陈二旦拿的借条找的方建银，陈二旦也是电厂的，大名是陈灵春。当时时全仁在方建银手下干活，方建银的活分包给时全仁，时全仁缺钱借钱，方建银是在上面签了字，见证了一下，但不是担保人，是见证人，陈二旦才是担保人。其余事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点一、原审缺席审理并判决是否程序违法。经查阅一审案卷材料，原审在开庭前已给上诉人方建银送达了开庭传票，有方建银签字确认的送达回证在卷，因方建银无正当理由未到庭参加诉讼，故原审缺席开庭审理并不违反程序。焦点二、借据上的“二旦”是否是上诉人方建银，原审是否漏列当事人。关于借据上“二旦”的身份，方建银和陈杰均认可“二旦”就是陈灵春，并且陈灵春出具证明材料证明借款的担保人为方建银。在借据上并没有陈灵春的签字，故陈灵春不是本案当事人，原审未漏列当事人。焦点三、原审审理期间，时全仁是否不需要公告送达，该借款是否已经归还陈杰。因原审法院对时全仁采用其他方式无法送达，故通过公告送达的方式来送达。上诉人认为对时全仁不需要公告送达，但并未提供时全仁可以采用其他方式送达的证据。关于上诉人主张该借款已经归还陈杰的上诉理由，亦仅是陈述，未提交证据证明。焦点四，上诉人的担保责任是否超过诉讼时效问题。因借据上未写明保证人责任，推定为承担连带保证责任，债权人可以要求债务人和担保人清偿债务，该借据上没有明确还款日期，故从权利人主张之日起算，上诉人应承担的担保责任并未超过诉讼时效。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人方建银负担。本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年六月八日
书记员 张亚红 搜索“”