四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民终1600号上诉人（原审被告）成都市第三建筑工程公司。住所地：成都市锦江区东风路二段**号。法定代表人胡刚，总经理。委托代理人冉海，男，汉族，1988年11月16日出生，住成都市成华区。委托代理人吴月，女，汉族，1988年10月24日出生，住成都市金牛区。被上诉人（原审原告）四川婺商投资有限公司。住所地：成都市新都区斑竹园镇柏水社区8社。法定代表人何卿，董事长。委托代理人钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。
上诉人成都市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）因与被上诉人四川婺商投资有限公司（以下简称婺商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年4月8日，婺商公司（发包人）与三建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定三建公司承包婺商公司位于新都北部商城北新干道及兴贸大道交接处婺商商会总部基坑支护及降水工程，工程承包范围基坑支护及降水工程，开工工期2012年4月6日，竣工日期自合同签订之日起100天内完成，工程质量标准合格，合同价款11227842元。合同第八条约定：“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。”通用条款第15.1条约定：“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定经国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。”第15.2条约定：“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”第32.1约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。”32.2条约定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，逾期不予确认也不提出修改意见，则承包人需要通过书面形式催告发包人答复，其中，书面催告函中需要载明承包人是根据合同通用条款第32.2条发出的催告，发包人在收到催告后14天内仍不予确认也不提出修改意见的，则视为验收报告已被认可。”合同专用条款35.2条关于承包人违约的具体责任如下：“本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：由承包人负责按设计要求和规范进行改正直到合格，并承担采取改正措施的费用，同时向发包人支付本合同总价5%的违约金，由发包人直接在履约保证金中扣除。”合同附件（1）关于护壁桩及冠梁设计使用年限和锚索及喷锚护壁设计年限约定为地下室基础回填。合同中，双方当事人并对其他事项作为详细约定。合同签订后，三建公司即进场施工。2012年4月18日，双方当事人又就婺商商会总部大厦现场临时设施施工项目达成《婺商商会总部大厦项目工程临时设施工程施工合同书》，开工时间按发包方通知时间算起，合同工期总天数约定为基坑支护及降水工程施工结束之前，工程质量标准要求按婺商公司的要求达到合格。上述合同履行期间，因案外人四川红叶建设有限公司原因造成延误工期，三建公司与婺商公司于2013年1月18日签订《婺商商会总部基坑支护及降水工程施工补充协议书》，该补充协议载明“三建公司与婺商公司签订施工合同，婺商公司将其开发有位于新都北部商城‘婺商商会总部’项目的基坑支护及降水工程发包给三建公司，于6月1日基坑降水。因四川红叶建设有限公司的违约，以至延误工期，增加基坑降水电费，施工合同外降水计算时间从2012年9月1日至2013年1月31日止，共计153天。”婺商商会总部大厦基坑支护工程施工完毕后，三建公司提出验收申请，2013年2月1日，婺商公司组织设计、监理、三建公司、勘测单位对该项目进行分部工程验收，验收结论为1.支护桩、冠梁按照设计图纸施工完毕符合施工验收规范要求；2.桩间支护护壁符合设计图纸和施工验收规范要求；3.施工平面图及相关坐标详见附图。在竣工验收记录单上，建设单位婺商公司、监理单位四川建设工程监理公司、施工单位三建公司、设计单位中国建筑西南勘察设计研究院有限公司、检测单位成都华天勘测工程咨询有限公司加盖了公章，而安全监督新都区建筑工程施工安全监督站未在该竣工验收记录单上加盖公章。2012年8月8日至2013年1月18日，婺商公司对三建公司所施工的分部分项工程陆续进行了竣工结算。2013年10月10日成都市新都区建筑工程施工安全监督站向婺商公司发出新案监安字［2013］第131号《建设工程施工安全责令限期改正通知书》，该通知书载明该单位在对婺商公司承建的西南婺商商会总部大厦基坑支护工程进行检查后，该工程存在以下问题，必须按照施工安全标准、规范于2013年10月17日前整改完成。存在问题为“1.基坑使用时段已超过设计期限；2.基坑部份位置变形超过预警值；3.基坑深度达到15cm未设置腰梁，未按2013.5.25成建安监发［2012］37号文执行；4.基坑开挖线1-1.5倍，基坑开挖深度范围内低基坑顶面地面，未进行硬化；5.基坑周边堆放的材料满足不了安全距离；未提供锚索的检测报告。”婺商公司在收在该通知书后，于2013年10月21日向三建公司发出公函一份，该公函载明“由贵公司承建我公司开发的位于新都北部新城“婺商商会总部大厦基坑支护工程”（以下简称“该工程”），贵公司后进场予以了施工，双方并办理了竣工结算。2013年10月10日，成都市新都区建筑工程施工安全监督站（以下简称安监站）向我公司发送了《建设工程施工安全责令限期改正通知书》（新安监字［2013］第131号），该通知书告知我公司基坑支护工程存在安全生产问题，其中指出未提供锚索的检测报告，并要求我公司立即整改，安监站将于2013年10月25日对整改情况进行检测验收。此外，中冶建工集团有限公司于2013年9月29日致函我公司，要求我公司提供活动板房验收检测报告，以向安监站报送；于2013年10月12日致函我公司，称基础筏板2-3轴/V轴处，护壁灌注桩位置与筏板位置部分区域出现重叠，导致部分筏板无法浇筑，要求我公司处理；并于2013年10月17日再次致函我公司，要求我公司提供活动板房防火检测报告等资料。基于以上事实，我公司现向贵公司致函如下：
一、希望贵公司在收到本函后2日内向我公司提供锚索的检测报告、活动板房的验收报告和检测报告。
二、对于基础筏板2-3轴/V处，护壁灌注桩位置与筏板位置部分区域出现重叠，导致部分筏板无法浇筑的问题，请贵公司在收到本函后2日内，与我公司积极联系，共同就该些问题与设计单位沟通，制定解决方案，解决上述质量问题，以达到安监站的整改要求。附1.《建设工程施工责令限期改正通知书》（新安监字［2013］第131）；2.中冶建工集团有限公司工作联系函（三份）。”2013年10月25日三建公司致函婺商公司，称三建公司于2013年10月15日指派技术人员到现场处理护壁灌桩位置与筏板位置重叠问题，但被婺商公司拒绝，因此出现问题与三建公司无关，关于锚索检测报告、活动板房验收报告和检测报告三建公司已移交给婺商公司，如婺商公司另有需要，三建公司可以在婺商公司支付该公司剩余工程款后提供复印件。之后，三建公司以婺商公司拖欠该公司工程款为由，将婺商公司起诉至本院，婺商公司抗辩称三建公司未履行完整的竣工验收程序，没有对工程的质量问题进行整改、修复，没有向其提供完整的竣工资料。本院经审理，认为婺商公司未提起反诉，其所提出的质量问题系另一法律关系，应另行诉讼解决。故婺商公司就三建公司所施工的工程存在的质量问题，和未按合同约定提供完整的验收报告、竣工资料等诉至本院，请求依法解决。原审法院另查明，在2013年1月婺商公司单方委托四川省建筑工程质量检测中心对基坑进行安全性技术鉴定，该鉴定机构于2013年1月29日出具的《检测鉴定报告》的结论为：“在基坑第二排锚索抗拔力满足设计要求的前提下，该工程基坑目前是安全的；但鉴于基坑项顶面地面未硬化，基坑目前存在一定的安全隐患。”婺商公司一审中的诉讼请求为判决：1、三建公司给付婺商公司因承建基坑、护壁及降水施工工程质量问题造成的实际损失783541.42元（其中基坑、护壁损失6806元，锚索张拉施工搭架费7000元）；2、承担基坑安全性技术鉴定鉴定费139000元；3、承担搭建临设损失11314元（其中围墙6343元，临时道路4971元）；4、承担板房损失30294元。原审法院认定以上事实，采信了如下证据：当事人的身份信息、《建设工程施工合同》（备案合同）、《婺商商会总部大厦项目工程临时设施工程施工合同书》、2013年1月18日施工补充协议书、竣工验收单、公函、回函、整改函件、《工作联系函》、四川省建工工程质量检测中心《检测鉴定报告》及检测费用票据、（2014）新都民初字第3761号判决书以及当事人的陈述等。原审法院认为，三建公司与婺商公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反相关法律、行政法规的强制规定，属有效成立的合同，应受国家法律的保护，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的权利义务。针对双方当事人争议焦点论述如下：1、关于三建公司所承建的基坑、护壁及降水施工工程是否存在质量问题。就西南婺商商会总部基坑支护及降水施工，双方当事人签订合同后，三建公司进行了施工，工程竣工后，于2013年2月1日进行了竣工验收，
经审理查明，三建公司所承建的工程竣工验收程序不完整，未有安全监督单位安监站对验收结果的盖章确认。而在工程竣工验收之前，因对基坑的安全性有异议，婺商公司向鉴定机构提出了对基坑进行安全性技术鉴定，鉴定结论是：“在基坑第二排锚索抗拔力满足设计要求的前提下，该工程基坑目前有安全的；但鉴于基坑顶面地面未硬化，基坑目前存在一定的安全隐患。”之后，安监站又向婺商公司发出了《建设工程施工安全责令限期改正通知书》，该通知书明确说明西南婺商商会总部大厦基坑支护工程存在需整改、修复的问题，以及未提供锚索检测报告。在婺商公司致函要求三建公司提供锚索检测报告，并要求三建公司对需整改的质量问题进行整改，而三建公司之后向婺商公司的致函称已提供了锚索检测报告，已派人去进行整改，是婺商公司予以了拒绝。根据双方当事人签订的合同约定，工程具备竣工验收条件，三建公司应按国家工程竣工验收有关规定，向婺商公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，但三建公司未举证证明其已向婺商公司提供锚索检测报告并予以签收的相关证据，故对三建公司认为其提供了锚索检测报告的抗辩理由，原审不予采纳。另外，从三建公司向婺商公司的致函说明中也可看出其未对基坑护壁的相关质量问题进行整改。综上所述，原审法院认为三建公司所承建的基坑、护壁及降水施工工程存在质量问题是客观事实。对该质量问题婺商公司主张损失费783541.42元，该损失金额是根据其与质量问题的实际整改单位进行结算的金额，但未提供其按该结算金额已履行支付义务的相关凭据。根据双方签订的合同中对于因质量问题三建公司应承担的违约责任是：“由承包人负责按设计要求和规范进行改正直到合格，并承担采取改正措施的费用，同时向发包人支付本合同总价5%的违约金，由发包人直接在履约保证金中扣除。”因此，对于婺商公司所主张的基坑、护壁及降水施工程质量问题造成的损失费783541.42元，原审认为三建公司应按合同总价的5%即561392元（合同总价11227842元×5%）承担违约责任为宜。2、关于婺商公司支出的基坑安全性技术鉴定费139000元的承担问题。根据双方签订的合同约定：“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”本案中，婺商公司虽是单方提出的鉴定，不符合合同约定由双方同意的工程质量检测机构鉴定，但原审已认定三建公司所承建的基坑、护壁及降水施工工程存在质量问题是客观事实，在所建工程发生质量问题后，双方意见分歧较大，三建公司也未积极配合相关的鉴定工作应承担相应的责任，且鉴定费139000元已实际产生，因此对于鉴定费
本院认为三建公司按50%承担支付责任为宜，即69500元。3、关于婺商公司主张的搭建临设损失和板房损失费的问题。对于临设损失和板房损失，因婺商公司未提供对临设和板房竣工后未验收合格的证据，也未有充分的证据证明临设和板房损失的产生系因三建公司施工不合格，存在质量问题造成，故对婺商公司所主张的搭建临设损失和板房损失费，原审不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：
一、三建公司于判决生效之日起十日内向婺商公司支付损失费561392元及鉴定费69500元，合计630892元；
二、驳回婺商公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6721元，由婺商公司负担1667元，三建公司负担5054元（此款婺商公司已预交，三建公司在履行上述付款义务时，一并向婺商公司结清）。宣判后，原审被告三建公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，依法改判为驳回婺商公司的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由婺商公司承担。其主要上诉理由为：1、一审中婺商公司未在举证期限内提交2013年10月25日三建公司给婺商公司的回函，且该证据未进行质证。2、双方实际履行的是2012年4月8日签订的非备案建设工程施工合同，该合同中的附件即质量保修书约定按照施工规范以及本合同质量要求等相关条款执行。三建公司认为双方对施工范围内的质量保修事宜约定不明确，应当视作未约定。3、三建公司承建的工程经验收为合格，且为临时性建筑工程，安监部门不是该临时性工程质量是否合格的认定机关。4、婺商公司提交的《检测鉴定报告》是工程验收之前、施工建设期间进行的，且该鉴定报告及鉴定事项是针对基坑工程的安全性进行评估，并非工程质量的鉴定，也未作出工程质量不符合要求的鉴定结论。5、婺商公司并未主张三建公司提交锚索检测报告，婺商公司也未提交证据证明三建公司应当提交锚索检测报告，因此，原审认定三建公司应当提交锚索检测报告错误。6、工程安全性是对工程本身是否对他人存在安全隐患进而造成人员伤亡的技术性评估，而工程质量是对工程自身的价值、功能、适用性的评估，两者之间的含义存在非常在的差异。原审认定三建公司应当承担50%的鉴定费错误。综上，三建公司认为本案系损害赔偿责任纠纷，婺商公司未对工程存在质量问题的事实进行举证说明，也没有关于质量鉴定的鉴定机构在合法合规的程序下作出关于工程存在质量问题的鉴定报告。原审根据婺商公司单方委托的鉴定机构作出的工程安全性鉴定结论认定工程存在质量问题于法无据。
被上诉人婺商公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为案涉工程是否存在质量问题即三建公司是否向婺商公司支付相关损失费。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，婺商公司主张三建公司工程存在质量问题应提交证据予以证明。本案中婺商公司提交的直接证据为《检测鉴定报告》，首先该检测系婺商公司单方委托的鉴定，该鉴定并未经三建公司同意；其次该鉴定报告及鉴定事项针对的是基坑工程安全性进行的评估，而非对案涉工程质量方面的鉴定；再次该鉴定结论仅表述为基坑目前存在一定安全隐患，而安全隐患并不能代表存在质量问题。因此该检测鉴定报告并不能作为三建公司工程存在质量问题的直接证据。2、2012年8月8日至2013年1月18日，婺商公司对三建公司所施工的分部分项工程陆续进行了竣工结算，2013年2月1日婺商公司组织设计、监理、三建公司、勘测单位对案涉项目进行验收的结论亦为合格。3、在婺商公司未提交证据证明三建公司工程存在质量问题的情况下，婺商公司与三建公司之间函件关于锚索检测报告、活动板房验收报告和检测报告的内容，亦不能证明三建公司工程质量问题。综上，婺商公司现有证据不能证明三建公司的工程存在质量，婺商公司亦未提交其实际损失的证据，婺商公司要求三建公司支付相应损失的主张不能成立，本院不予支持。原审适用法律错误，导致处理结果错误，本院予以纠正。据此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第1925号民事判决；
二、驳回四川婺商投资有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费6721元，二审案件受理费10109元，共计16830元，由被上诉人四川婺商投资有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理
审判员 张菲菲
二〇一六年六月八日
书 记 员 吴丹丹 搜索“”