浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终2086号
上诉人（原审被告）：李某。
法定代理人：杨芳。
委托代理人（特别授权代理）：楼泽丰，浙江尹天律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：温州风声文化传媒有限公司。
法定代表人：沈琼逍。
上诉人李某因与被上诉人温州风声文化传媒有限公司（以下简称风声公司）居间合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江商初字第835号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明：居间人（甲方）：风声公司。委托人（乙方）：李某（法定代理人杨芳）。合同签订时间：2014年5月24日。代理期限：三年。代理内容：乙方同意由甲方独家童星演艺经纪代理服务，推荐参加影视剧参演拍摄、参加各大卫视综艺节目录制播出、参加电视媒体广告拍摄、平面广告拍摄、受邀媒体采访等。合同签订日起三年内为乙方成功推荐至少六次以上出镜机会。代理服务费：3万元，签订协议时即交付。2015年4月17日，李某诉至原审法院，请求判令：风声公司返还李某30000元服务费；本案诉讼费用由风声公司承担。原审法院认为：居间合同是居间人委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，根据居间人的劳务合同确定。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，双方签订的居间合同约定的报酬金额为3万元，支付时间为签订协议时。同时合同约定的居间服务内容为李某同意由风声公司独家提供童星演艺经纪代理服务，合同签订日起三年内风声公司为李某成功推荐至少六次以上出镜机会。由于合同签订于2014年5月24日，尚未届满三年合同履行期，而李某并未提供证据能够证明风声公司在该三年内始终不能成功推荐六次以上出境机会，风声公司也并未在履行期限届满前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，故李某的诉请于法无据，且不符合合同约定，鉴此该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回李某的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1100元，由李某负担，公告费人民币650元，由李某负担。宣判后，李某不服，向本院提出上诉称：
一、原审判决认定事实不清。风声公司向温州市鹿城区工商局办理企业登记，登记地为温州市矮凳桥××号××号。然而风声公司并不在上述登记注册地从事经营，其主要经营地在杭州市江干区市民街五星路瑞晶国际大厦××室。然而江干法院却无法向风声公司送达诉讼文书。经了解，风声公司已撤离瑞晶国际大厦，去向不明，确定无疑完全不再履行本案合同。然而，原审对上述事实却未查明。
二、风声公司尚未促成任何一份演艺合同成立，就在签约时要求李某支付3万元名为“服务费”的报酬，显然违反合同法第427条规定，应予返还。合同法第427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。该法律的本义是，只要居间人未促成委托人与第三方签订合同之前，自订立合同前磋商时、签订合同时及合同履行期间任何时候均不得向委托人收取报酬，合同是否到期在所不问，已经收取的应当退还委托人。本案中，风声公司作为居间人在合同签订时即要求并向李某收取报酬3万元的行为显然违反上述法律规定。况且，在起诉后，风声公司竟然为恶意躲避法院及返还报酬的义务而搬离主要营业地，不知去向，已经以实际行为表明不履行所有合同义务。
三、原审判决分配举证责任明显不当。原审判决认为，李某并未提供证据证明风声公司在合同期三年内始终不能成功推荐六次以上出镜机会。上述举证责任分配明显不当。其一，风声公司为逃避诉讼义务而搬离主要营业地，如已为李某成功推荐出镜义务且认为不应退还收取的报酬，则应当由风声公司进行举证。本案中，风声公司不答辩、不举证，根本未成功推荐李某出镜。其二，本案诉讼过程中，风声公司不告知就搬离营业地，人去楼空，去向不明，已经以实际行为表明不履行合同义务，不会在以后给李某推荐出镜。现上诉请求：撤销原审判决，依法改判风声公司返还李某服务费3万元，一、二审诉讼费由风声公司承担。被上诉人风声公司未向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交证据。经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：根据本案《童星演艺经纪代理合同》之约定，李某由风声公司独家代理童星演艺经纪服务，代理服务期限3年，代理服务费3万元在签订协议时即时交付，在合同签订日起三年内为李某成功推荐至少六次以上出镜机会，六次出镜机会中每少一次，可退回代理服务费的20%。合同履行中，风声公司于签订协议日收取了代理服务费3万元。虽然本案并无证据证明风声公司已履行居间义务，但案涉合同尚未届满三年履行期，而风声公司也并未在履行期限届满前明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，故原审对李某要求返还代理服务费3万元的诉请不予支持，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，李某的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由李某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理
审判员 王杨沁如
二〇一六年六月七日
书 记 员 边 佳 宁 微信公众号“”