山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁11民终619号
上诉人（原审原告）：山东中大体育产业集团有限公司，住所地日照市东港区重庆路567号。
法定代表人：徐美芳，总经理。
委托代理人：许京伟，山东博特律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：王同营，男。
上诉人山东中大体育产业集团有限公司（以下简称“中大公司”）因与被上诉人王同营劳动争议纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2015)日开民一初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：2013年9月22日，王同营到中大公司从事销售工作，双方未签订劳动合同，中大公司未为王同营缴纳社会保险。中大公司主张王同营2014年9月离职，但未提供证据证实；王同营主张自2014年10月14日之后便未去公司，并提交中大公司法定代表人徐美芳的短信记录，其中2014年10月15日3:37的短信内容为“你的工资已结清，中大不是养老院，不是慈善机构，从10月14号你已没工资”。后王同营向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求中大公司支付劳动报酬11598元、经济补偿金9900元、二倍工资36300元、业务提成12000元。2015年5月11日，该委员会作出日开劳人仲案字[2014]第60号仲裁裁决书，裁决中大公司支付王同营二倍工资28317.26元、2014年9月至10月期间劳动报酬3094元，驳回王同营其他仲裁请求。中大公司不服诉至法院。中大公司主张，用工期间与王同营约定按照销售金额的5%计算提成，无业务即无提成及任何其他收入，并提交《2014年销售提成管理办法》、王同营2013年9月至2014年8月的收入计算明细。王同营对该两份证据的真实性均有异议，辩称市外的销售提成按照10%计算，且中大公司未提供证据证实其中计算明细中载明的销售额属实。王同营主张，与中大公司法定代表人徐美芳约定月工资3300元，外加业务提成，主张业务提成从未发放，并提交银行工资发放明细。中大公司对该发放明细的真实性无异议，并主张王同营2014年4月份工资是2860元，扣除王同营借款2800元，2014年10月10日发放的一笔60元的工资系4月份工资的剩余部分，王同营不认可。另查明，2015年7月23日，山东省日照市石棉矿为王同营出具内容为“王同营，男，1970年2月出生，身份证号码：××。该同志自2011年5月至2014年10月为我单位内退职工”的证明一份。现山东省日照市石棉矿已为王同营缴纳社会保险至2014年3月。原审认定上述事实的证据有当事人陈述、仲裁裁决书、企业在职人员养老保险个人账户明细、证明、工资银行发放明细、供货及安装合同等。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中大公司、王同营双方对王同营于2013年10月22日到中大公司处工作均无异议，予以确认。对王同营主张的经济赔偿金、克扣工资、业务提成等请求，因其未在法定期限内提出诉讼，不属于本案的审理范围，不予处理。双方当事人争议的焦点问题有以下两点：一是双方是否存在劳动关系，二是仲裁裁决中大公司支付王同营二倍工资及2014年9月至10的劳动报酬是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，中大公司、王同营之间是否存在劳动关系。根据自2010年9月14日起施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案王同营虽系日照市石棉矿职工，但已于2011年办理内退，王同营不为日照市石棉矿提供劳动，日照市石棉矿也不为王同营提供工作岗位，王同营从日照市石棉矿获得的收入不能满足其生活需求。中大公司是依法设立的有限公司，王同营是在国家规定的劳动年龄内的自然人，双方均具备法律法规规定的主体资格。王同营与中大公司之间存在用工关系，中大公司为王同营提供工作岗位，王同营付出劳动获得报酬和福利，并在工作中受中大公司的管理，两者之间的关系符合劳动关系的特征，故王同营在中大公司工作期间与中大公司形成劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因计算劳动者工作年限而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，中大公司未提供证据证明其与王同营解除劳动关系的时间，对王同营主张双方劳动关系于2014年10月15日解除，予以支持。关于争议焦点二，仲裁裁决中大公司的各项支付义务是否有事实和法律依据。1、关于补发2014年9月至10月期间劳动报酬。中大公司未举证证明双方的劳动关系已于2014年9月解除，亦认可未向王同营支付2014年9月及10月1日至14日的工资，对王同营要求补发该两月工资的请求，予以支持。王同营主张双方约定月工资3300元加提成，未举证证明，不予采纳。对双方劳动关系存续期间发放的工资，除2014年4月份工资外，双方均认可王同营银行交易明细中载明的数额，予以确认。对2014年4月份工资，中大公司自认2860元，系其对自身权利的处分，且不违反法律规定，予以确认。王同营2014年9月至10月期间应发工资应以上述期间的月平均工资为基数计算，即（560元÷9天×30天+1777.78元+3286.16元+3255元+2755.99元+2357.69元+2173.44元+2860元+2970元+2124元+2750元+2640元）÷12=2568.06元，故中大公司应当补发的2014年9月至10月期间劳动报酬计算为2568.06元+2568.06元÷31天×14天=3766.48元。仲裁裁决中大公司支付王同营3094元，王同营未在规定时间内提起诉讼，予以确认。2、关于未签订书面劳动合同的双倍工资。王同营自2013年9月22日到中大公司处工作，双方当事人均认可未签订劳动合同，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”中大公司依法应承担自2013月10月22日至2014年9月21日未签订劳动合同须支付二倍工资的义务。根据中大公司、王同营提供的证据，王同营2013月10月22日至2014年9月21日的工资计算为1777.78元÷31天×10天+3286.16元+3255元+2755.99元+2357.69元+2173.44元+2860元+2970元+2124元+2750元+2640元+2568.06元÷30天×21天=29543.4元，中大公司应当向王同营支付的二倍工资差额为29543.4元。仲裁裁决中大公司支付王同营28317.26元，王同营未在规定时间内向提起诉讼，予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，原审判决：
一、中大公司于判决生效后十日内支付王同营2014年9月至10月工资3094元；
二、中大公司于判决生效后十日内支付王同营二倍工资差额28317.26元；
三、驳回中大公司的诉讼请求。如果中大公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中大公司负担。
上诉人中大公司不服原审判决上诉称：一审以被上诉人为企业内退人员为由确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，无事实和法律依据。被上诉人在一审中提交的日照市石棉矿出具的证明不能作为被上诉人为企业内退人员的依据，被上诉人并不符合《国有企业富余职工安置规定》（1993年国务院第11号令）第九条规定的内退条件，上诉人是否为内退人员，应由劳动部门出具相应的法律文书予以证明，而非由日照市石棉矿确认是否为内退人员。从被上诉人社保缴纳明细中可以看出，被上诉人自2013年9月至2014年10月期间仍在日照市石棉矿工作，与其存在劳动关系，在一审庭审中，被上诉人也表明其现仍在该单位工作，并获取劳动报酬，故上诉人与被上诉人并不存在劳动关系，被上诉人并不是上诉人的职工，无需与上诉人签订任何劳动合同，无需向被上诉人支付二倍工资，而且被上诉人在2014年9月-10月期间，未为上诉人促成任何业务，上诉人没有义务支付被上诉人任何报酬。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，改判上诉人不向被上诉人支付二倍工资及任何劳动报酬，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人王同营答辩称：请求维持原判。二审查明：经查阅一审卷宗，一审认为“本案中，中大公司、王同营双方对王同营于2013年10月22日到中大公司处工作均无异议”中的时间应系笔误，应为“2013年9月22日”。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：王同营于1970年出生，至山东省日照市石棉矿为王同营出具证明中开始内退时（2011年5月）的年龄，虽不符合中大公司在上诉理由中所主张的《国有企业富余职工安置规定》第九条“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养”中规定的年龄条件，但中大公司、王同营双方对王同营于2013年9月22日到中大公司从事销售工作均无异议，在王同营未已依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，一审结合中大公司和王同营之间的权利义务关系的特征，认定双方之间形成劳动关系，亦符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，故中大公司上诉关于一审对此认定错误的主张，违背法律规定，不能成立，本院不予支持。对于王同营主张的2014年9月至10月期间劳动报酬，因中大公司未提供证据证实王同营2014年9月离职，王同营主张自2014年10月14日之后未去公司工作，提交了中大公司法定代表人徐美芳的短信记录予以证明，一审采信王同营的主张符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，中大公司以王同营在该期间未促成业务为由认为不应支付王同营该期间的报酬，因中大公司未提供相应证据予以证实，并且中大公司主张的王同营具体离职时间与本案审理查明的事实不符，本院不予支持。综上，中大公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东中大体育产业集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王林林
审 判 员 王春燕
代理
审判员 刘 娜
二〇一六年六月七日
书 记 员 叶 迪 百度搜索“”