广西壮族自治区河池市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）桂12刑终146号原公诉机关广西壮族自治区大化瑶族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄中华，曾用名黄某，于广西壮族自治区马山县，农民。曾犯抢劫罪、故意伤害罪，被处以刑罚，2013年3月28日刑满刑释放；又因犯非法拘禁罪，被判处有期徒刑一年，2014年5月23日刑满释放。因本案于2015年10月13日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。辩护人陈海城、廖丹丹，马山××法律援助中心律师。广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院审理大化瑶族自治县人民检察院指控原审被告人黄中华犯贩卖毒品罪，于2016年3月8日作出（2015）大刑初字第103号刑事判决，原审被告人黄中华不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月5日立案受理，依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人黄中华，辩护人的书面辩护意见，该案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年10月13日15时许，被告人黄中华在大化××自治县××镇民族文化广场××五星商务宾馆后门贩卖一颗小零包冰毒给韦某时被公安民警当场抓获，公安民警从韦某身上缴获一颗小零包毒品冰毒，从黄中华身上缴获200元毒资，并在黄中华的住所内查获两包冰毒。经鉴定，在韦某身上缴获一颗小零包毒品冰毒净重0.797克；在黄中华住所缴获的两包冰毒净重19.393克，均检出甲基苯丙胺。原判认定上述事实的证据有：（一）物证电子称一个、笔记本一本，证实被告人黄中华持有贩卖毒品用的作案工具电子称一个及交易记录。（二）书证1、案件受理登记表，证实案件来源情况。2、被告人户籍证明，证实被告人黄中华出生于1991年3月30日，作案时已年满18周岁。3、抓获经过，证实被告人黄中华系被公安民警抓获到案。4、刑事判决书、释放证明，证实黄中华因犯抢劫罪、故意伤害罪于2007年7月2日被马山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因犯抢劫罪于2009年9月20日被马山县人民法院判处有期徒刑三年，撤销缓刑，数罪并罚执行有期徒刑五年六个月，2013年3月28日刑满释放。因犯非法拘禁罪于2014年2月25日被大化瑶族自治县人民法院判处有期徒刑一年，同年5月23日刑满释放。5、通话清单、短信记录，证实黄中华使用的手机号为184××××1101以及韦某使用的手机号为132××××7729从2015年10月10日至13日间，双方通话情况及部分短信内容。6、涉案毒品、毒资扣押清单、取样送检情况，证实公安民警从黄中华身上及住处缴获毒资和毒品以及从韦某身上缴获毒品的数量及送检情况。7、尿液检测报告书，证实黄中华的吗啡、甲基安非他明、氯胺酮尿液检测呈阴性，韦某的甲基安非他明（冰毒）尿液检测呈阳性。（三）证人证言l、韦某证言，2015年10月13日15时许，其在大化××五星商务宾馆后门跟一个叫“中华”的男子以200元的成交价购买得一颗小零包毒品冰毒时被公安民警当场抓获。2、李某证言，黄中华在大化一直住在其家中，即大化镇新民路八巷26号。2015年9月21日，其因贩卖毒品被公安抓获，其被抓获时家中已经没有毒品，公安民警在其家搜查也未发现有任何毒品。（四）被告人的供述，2015年10月13日15时许，罗某的一个朋友电话与其联系欲购买200元的冰毒，其拿毒品到大化××五星商务宾馆后门跟该男子交易刚结束，即被公安民警当场抓获，随后公安民警在其住所内查获两包冰毒的事实。（五）鉴定意见1、大化县计量所鉴定结果，证实从韦某身上及黄中华住处缴获的疑似毒品冰毒净重分别为0.797克和19.393克。2、河公（刑）鉴（理化）字（2015）435号物证鉴定所检验报告，证实从韦某身上及黄中华住所缴获的疑似毒品冰毒均检出甲基苯丙胺。（六）勘验、检查、辨认笔录及照片，证实对毒品称重、交易现场指认情况。原判认为，被告人黄中华明知是毒品而向他人贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人黄中华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在原刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人黄中华犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条之规定，判决：被告人黄中华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元；贩卖毒品的违法所得200元依法予以没收，上缴国库。上诉人黄中华及其辩护人陈海城、廖丹丹的辩解和辩护意见，上诉人黄中华仅贩卖0.797克冰毒，公安民警在其女友李某家中查获的19.393克冰毒，不是黄中华的毒品。原判认定事实不清，证据不足，致量刑畸重，应在三年以下有期徒刑对黄中华量刑。经二审查明的事实和证据与一审相同，证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院认可作为定案依据。
本院认为，上诉人黄中华违反毒品管理法规，贩卖毒品海洛因给他人，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。上诉人黄中华贩卖冰毒0.797克，在其住所查获的19.393克冰毒，依法应作为贩卖数量定罪处罚。对于上诉人黄中华及其辩护人的辩解和辩护意见。经查，公安民警在见证人的见证下，当着黄中华的面，从黄中华住房的电脑桌抽屉搜出19.393克冰毒，并有黄中华指认笔录及照片，一审庭审中黄中华也没有否认是自己的冰毒，上诉提出19.393克冰毒是他人存放在抽屉内，没有提出相关证据证实他人存放的冰毒。上诉人黄中华及辩护人提出，公安民警在黄中华住房查获的19.393克冰毒，是他人存放的毒品理由不成立，本院不予采信。上诉人黄中华曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判考虑黄中华的认罪态度，量刑时已从轻处罚。上诉人黄中华上诉理由不成立，依法予以驳回。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定如下：驳回上诉，维持原判；本裁定为终审裁定。
审 判 长 温健勇
代理
审判员 黄志凡
代理
审判员 秦 秦
二〇一六年六月七日
书 记 员 周春林 来源：