安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖08民终775号
上诉人（原审被告）：安庆市大观安海制冷设备经营部，住所地安徽省安庆市德宽路晟园北1号。经营者：周淮萍。
委托代理人：丁凌，安徽恒物律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：卢忠明。
法定代理人：沈良荃。
委托代理人：章向武，安徽省安庆市龙山法律服务所法律工作者。
委托代理人：章顺利，安徽省安庆市龙山法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：安庆市宏鑫商贸有限公司，住所地安徽省安庆市建设路30号万豪逸景J号楼1-201室，统一社会信用代码9134080067589986XU。
法定代表人：陆红，该公司董事长。
委托代理人：陈文龙，安徽中皖律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：芦金金。
原审
被告：王宜生。上诉人安庆市大观安海制冷设备经营部（以下简称安海经营部）因与被上诉人卢忠明、安庆市宏鑫商贸有限公司（以下简称宏鑫公司）、芦金金及原审被告王宜生义务帮工人受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2015）观民一初字第00472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了此案。上诉人安海经营部的经营者周淮萍及委托代理人丁凌，被上诉人宏鑫公司的委托代理人陈文龙，被上诉人卢忠明的法定代理人沈良荃及委托代理人章向武、章顺利，被上诉人芦金金到庭参加诉讼。原审被告王宜生经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年6月，宏鑫公司将销售给安庆市华宴楼大酒店（以下简称华宴楼酒店）空调的安装工程发包给安海经营部。口头约定每台空调安装价格350元一台，安装数量40台左右。后安海经营部的王宜生又将该安装工程转包给芦金金，双方约定每台安装价格250元，安装数量40台左右，工程款14000元，由芦金金得10000元，王宜生得4000元。工程转包后，芦金金请其父亲卢忠明在现场帮忙施工。2012年10月11日，卢忠明在辅助芦金金将二楼的一台空调外机移机时，不慎从二楼楼顶摔至一楼楼顶上。事故发生后，卢忠明被立即送往安庆市第一人民医院抢救，经住院治疗后于2012年12月12日出院，住院62天，出院诊断：重型闭合性颅脑损伤：1、左侧大脑半球急性硬膜下血肿，2、急性脑肿胀，3、多发性脑挫伤，4、创伤性蛛网膜下腔出血，5、左额右顶骨骨折，6、头皮血肿，7、双侧脑疝，8、交通性脑积水。卢忠明住院共花费医疗费313107.40元，其中个人支付151572.44元，统筹支付161534.96元。2012年12月13日又入安庆市第一人民医院住院治疗，于2012年12月28日出院，住院15天，出院诊断：重型颅脑损伤术后（恢复期）。出院医嘱：加强营养、功能锻炼、尿套引流、垫气垫床、定时翻身、吸痰及气管切开护理。卢忠明此次住院共花费医疗费19480.53元。2014年5月16日，卢忠明因脑外伤后遗症再次入安庆市第一人民医院住院治疗，于2014年5月18日出院，住院2天，出院诊断：尿潴留、神经源性膀胱、脑外伤后遗症。卢忠明本次住院共花费1935.11元，由统筹支付416元，个人支付1519.11元。事故发生后，卢忠明多次在安庆市宜秀区白泽湖乡卫生院门诊治疗，共花费医疗费497.14元，其中由新农合统筹支付252元，个人支付245.14元。卢忠明另支付第一人民医院门诊医疗费16元。2013年10月16日，卢忠明妻子沈良荃委托安徽誉诚司法鉴定中心对卢忠明进行智障鉴定，经鉴定：卢忠明为脑外伤后植物状态。2014年3月24日，卢忠明妻子沈良荃委托安徽誉诚司法鉴定中心对卢忠明的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，经鉴定：被鉴定人卢忠明因高处坠致重型闭合性颅脑损伤，遗留植物生存状态，评定为一级伤残；被鉴定人卢忠明需要完全护理依赖。卢忠明两次鉴定共支付鉴定费2600元。事故发生后，宏鑫公司以借款的形式给付卢忠明6万元，另给付现金5400元。安海经营部以借款的形式给付2万元，另给现金2000元。由于发生事故，各方均未结算工程款，宏鑫公司另安排他人将剩余空调安装完毕。周淮萍与王宜生系夫妻关系，二人共同经营安海经营部。卢忠明，非农业户籍，发生事故时55周岁。2014年9月30日，卢忠明提起诉讼，请求判令周淮萍、王宜生、宏鑫公司赔偿其各项经济损失,后撤回起诉。2015年3月31日，卢忠明再次起诉，请求判令周淮萍、王宜生、宏鑫公司、芦金金共同赔偿其经济损失14182726.17元。后当庭将周淮萍变更为安海经营部。案经调解，当事人未能达成一致意见。本案在审理过程中，经卢忠明的申请，原审法院作出（2015）观民诉保字第00307号裁定，裁定立即冻结安海经营部、王宜生、宏鑫公司银行存款人民币50万元或查封、扣押其同等价值的财产。原审法院认定上述事实的证据有：身份证、户口簿、企业注册信息查询单、出院记录、诊断证明书、医疗费发票、新农合报销单、鉴定意见书、鉴定费发票，当事人陈述等。原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，卢忠明在此次事故中受到伤害，相应损失依法应获得赔偿。卢忠明在事发时系为芦金金义务帮工，芦金金作为被帮工人应当承担赔偿责任。宏鑫公司、安海经营部作为发包人或转包人在发包或转包的过程中未能履行审查对方相应施工资质的义务，将空调安装工程发包给个体工商户或个人，在发包及转包的过程中存在过错，也应当承担相应的赔偿责任。安海经营部的登记经营者为周淮萍，其与王宜生系夫妻，安海经营部由周淮萍、王宜生共同经营，王宜生将工程发包给芦金金，其赔偿责任由安海经营部承担。卢忠明在施工过程中，未注意自身的安全防范，自身也存在过错，亦应承担相应的责任。安海经营部、王宜生辩称安海经营部与宏鑫公司不存在承包关系，与芦金金和卢忠明之间也不存在转包和雇佣关系，所提供的证据不足以证实，且与其他当事人陈述意见相悖，对此辩解意见不予采信。芦金金辩称其受周淮萍、王宜生雇佣，系雇工，所提供的证据不足以证实，对此辩解意见不予采信。对卢忠明损失的认定：卢忠明个人支付的医疗费172833.42元，有医院费发票及新农合报销单证实，予以认定；卢忠明主张的其他医疗费仅提供销售单，真实性无法核实，不予认定；卢忠明系非农业户籍，其主张误工费，但未能提供证据证明其最近三年平均收入或其从事的行业职工平均工资，对其误工费参照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，误工期自其受伤之日起计算至定残前一日，误工费认定为36747元（68.05元×540天）；卢忠明现呈植物生存状态，完全依赖他人护理，但护理期最长不得超过20年，护理费认定为741480元（37074元×20年）；住院伙食补助费认定为1580元（20元×79天）；卢忠明的现身体状况，医嘱须加强营养，营养费酌定为10000元；交通费810元予以认定；鉴定费2600元有相关票据证据，予以认定；卢忠明主张伤残赔偿金496780元（24839元×20年×100%）符合法律规定，予以认定；其主张被扶养人生活费，但未能提供证据证实，不予认定；卢忠明主张的××辅助器具费，其提供的仅为销售单，真实性无法核实，计算的依据为其自行计算，但考虑卢忠明的现有身体状况，医嘱建议“尿套引流、垫气垫床、定时翻身、吸痰及气管切开护理”，确实实际需要更换导尿管、引流袋等，对××辅助器具费酌定为5000元；卢忠明的伤势经鉴定为一级伤残，对其精神损害抚慰金认定为50000元；上述损失共计1517830.42元，由卢忠明自行承担10%即151783元，安海经营部赔偿10%即151783元，宏鑫公司赔偿10%即151783元、芦金金赔偿70%即1062481元。安海经营部及王宜生、宏鑫公司前期垫付的款项予以从中扣除。综上所述，由安海经营部赔偿卢忠明129783元，由宏鑫公司赔偿卢忠明86383元，由芦金金赔偿卢忠明1062481元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、安庆市大观安海制冷设备经营部于本判决生效之日起五日内赔偿卢忠明各项经济损失共计129783元；
二、安庆市宏鑫商贸有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿卢忠明各项经济损失86383元；
三、芦金金于本判决生效之日起赔偿卢忠明各项经济损失1062481元；
四、驳回卢忠明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18140元（卢忠明已预缴9150元），保全费3020元，合计21160元，由卢忠明负担2116元，安庆市大观安海制冷设备经营部负担元2116元，安庆市宏鑫商贸有限公司负担2116元，芦金金负担14812元。宣判后，宏鑫公司、安海经营部均不服，分别提起上诉。宏鑫公司在审理过程中自愿申请撤回上诉，本院已另行裁定予以准许。安海经营部上诉称：
一、原判认定周淮萍、王宜生共同经营安海经营部错误。周淮萍、王宜生虽是夫妻关系，但安海经营部是周淮萍独自经营，王宜生只是偶尔在安海经营部帮忙，并不经营和管理经营部，王宜生的行为不能代表安海经营部。
二、原判认定安海经营部承包和转包空调安装工程错误，安海经营部仅是涉案空调安装工程的介绍人，与宏鑫公司、芦金金之间不存在承包和转包关系。其一，原审中各方当事人都没有提供任何证据来证明宏鑫公司将空调安装发包给安海经营部。宏鑫公司、芦金金均陈述安海经营部是承包人，目的是为了推卸责任，不足为信。其二，安海经营部没有参与安装空调工作，除了介绍，安海经营部再也没有过问任何事情。
三、关键当事人没有到案参加诉讼。卢忠明是因为维修空调受伤的，安海经营部对事故发生的具体经过并不清楚，但从卢忠明诉状的陈述看是在维修空调过程中受伤的，其原因是华宴楼酒店提供的空调烟道有问题，且维修空调是宏鑫公司经理毛雁、华宴楼酒店经理方耀国和芦金金三方协商决定的，事故责任应由这三方来承担。因此，原审法院没有通知华宴楼酒店参加诉讼，明显不当。另外，格力公司安装空调有竣工验收合格表，该表有各级经销商与用户的签字，宏鑫公司应该有该表，但是没有提供，该表可以证明空调的实际安装人是谁，现申请法院调取该表，以查明案件事实。故上诉请求撤销原判第一项，改判驳回卢忠明对安海经营部的诉讼请求。卢忠明的委托代理人在二审庭审中辩称：
一、原判认定周淮萍、王宜生共同经营安海经营部属实。其一，周淮萍、王宜生是夫妻关系，根据我国婚姻法的有关规定，安海经营部的经营收入属夫妻共同财产，且风险应共担。其二，安海经营部的陈述，显然是把王宜生置于安海经营部之外，目的是掩人耳目。事实上王宜生在该经营部的经营和管理中一直是处于主导地位，是该经营部的实际掌门人。因此，王宜生完全能代表安海经营部。
二、关于本案是否追加华宴楼酒店参与诉讼问题。其一，所谓的“维修空调”属于涉案工程的一部分，二者不能割裂开来。涉案空调的安装过程进展不顺利，卢忠明是在安装空调任务尚未完成的过程中摔伤的，作为涉案工程的转包人应负一定责任。其二，事发当天，因空调管道问题导致氟利昂泄露这一技术事故，“三方”赴现场处理该技术事故，并无过错。作为售后服务的宏鑫公司，为保证售后服务质量，尽快完成空调安装任务是职责范围之内的事；作为购买空调的华宴楼酒店当知道空调安装过程中出现技术事故，怕影响酒店营业，协助处理，无可非议；作为施工方芦金金参加这一事故的处理更是分内之事。相反，作为承包人和转包人的安海经营部，本应主动参加这一事故的处理，却借故不到，应属失职。其三，华宴楼酒店知道宏鑫公司具有售后安装空调业务的资质和许可，在选任上无过错。因此，华宴楼酒店不必参加本案诉讼。
三、原判对本案各证据的关联度及相互间的联系进行严格审查及综合分析判断，从而对具有完全证明力的证据予以采纳，对本案事实予以认定，并确定安海经营部、宏鑫公司对卢忠明的损失各承担10%的赔偿责任，责任分摊合理。关于安海经营部主张其不是涉案空调安装工程的承包人及转包人问题，以芦金金的答辩意见为准。故请求驳回上诉，维持原判。芦金金在二审庭审中辩称：原判认定安海经营部承包并转包涉案空调安装工程，是正确的。其一，安海经营部是涉案空调安装工程的承包人，不是业务介绍人。原审中，根据卢忠明的诉称、芦金金的辩称、宏鑫公司的辩称及卢忠明的法定代理人沈良荃2014年9月28日下午在宏鑫公司与毛雁经理的对话录音，足以证明毛雁与王宜生就涉案空调安装工程进行了洽谈，双方口头约定“宏鑫公司按40台格力空调的数量、以每台3**元支付承包方安海经营部安装费”，显然双方形成了涉案空调安装工程承包合同关系。且宏鑫公司毛雁经理根本不认识芦金金，不可能把涉案空调安装工程交给芦金金承包。其二，安海经营部是涉案空调安装工程的转包人。安海经营部王宜生将工程承包后，认为有利可图，便与芦金金合作，双方口头约定“由王宜生负责安装空调业务指导，芦金金带人施工，安装费350元/台，40台共计14000元，由安海经营部按每台2**元，40台共计10000元支付给芦金金，安海经营部得4000元”。由此可见，双方形成了转包合同关系。安海经营部称其拿点钱是充当介绍人的费用，其没有参与空调安装，明显是推卸责任。故请求驳回上诉，维持原判。宏鑫公司的委托代理人在二审庭审中辩称：
一、关于安海经营部是否为周淮萍、王宜生共同经营以及本案中安海经营部、宏鑫公司、与芦金金三者的关系问题，同意卢忠明、芦金金的答辩意见。
二、关于对方提出的申请调查是否有空调安装验收表问题，宏鑫公司不清楚是否有空调安装验收表，且去其他经营店调取空调安装验收表与本案没有关联性。故请求驳回安海经营部的上诉请求。安海经营部在二审提交一份空调安装验收表（系空白表）并口头申请调取涉案工程的安装验收表，证明涉案空调的安装人可以在格力空调的经销商处调取材料证实。宏鑫公司的委托代理人质证认为，对该表的真实性有异议，也不能达到证明目的。涉案工程是否使用该表宏鑫公司也不清楚。卢忠明、芦金金对该证据的真实性均有异议。
本院认为：该证据来源不明且为空白，不具有真实性，故不予认定。至于安海经营部的申请调查取证问题，因其未在法定期限内向本院提交书面申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条的规定，故不予准许。卢忠明的委托代理人在二审提交2014年9月28日通话录音一份（卢忠明的委托代理人与周淮萍的对话），证明目的：安海经营部承包并转包涉案空调安装工程给芦金金，双方达成了口头协议，按每台空调支付250元给芦金金；王宜生前期参与了涉案空调安装并在现场管理指导，在事发当天没有参与。周淮萍对此质证认为：声音是我的，但是当时我不知道他们录音，对方代理人也没有表明代理人的身份。安海经营部的委托代理人对此质证认为：1、该证据一审中没有提交，不是二审新证据。2、周淮萍在该证据中也没有明确承认承接了该工程，达不到证明目的。3、王宜生也没有参加该对话。且该证据中很多对话都是卢忠明的代理人及芦金金的意见。宏鑫公司及芦金金对该证据没有异议。
本院认为：该证据客观真实，且证明目的与原审中卢忠明、芦金金、宏鑫公司的陈述及相关录音的内容基本一致，故予以认定。其他当事人在二审均未提供新的证据。各方当事人对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审
经审理查明的事实与原判查明的事实一致，故对原判查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是，1、原判认定周淮萍、王宜生共同经营安海经营部是否有事实依据。2、原判认定安海经营部承包并转包了涉案空调安装工程是否有事实依据。3、原判是否遗漏当事人。关于焦点一。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间的生产、经营的收益归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。本案中，尽管安海经营部登记的经营者为周淮萍，但周淮萍、王宜生系夫妻关系，且根据各方当事人陈述，王宜生参与处理安海经营部的日常经营活动，因此，原判认定周淮萍、王宜生共同经营安海经营部，有事实依据。安海经营部的该项上诉理由不能成立，应不予采纳。关于焦点二。本案中，卢忠明、芦金金、宏鑫公司的陈述以及当事人在诉讼中提交的通话录音内容，能够相互印证并能够证明：宏鑫公司将涉案空调安装工程发包给安海经营部，双方对安装数量（40台左右）及价格（350元/台）进行了口头约定。后安海经营部的王宜生又将该安装工程转包给芦金金，双方亦对安装数量（40台左右）及价格（250元/台）进行了约定。因此，原判认定安海经营部是涉案空调安装工程承包人及转包人，有事实依据。安海经营部的该项上诉理由不能成立，应不予采纳。关于焦点三。本案中，卢忠明是在涉案空调安装工程中受伤的，而涉案空调安装工程是宏鑫公司发包给安海经营部、安海经营部又转包给芦金金，华宴楼酒店是涉案空调的购买主体，其在涉案空调安装工程的发包、转包及安装过程中均无过错，且卢忠明未向其主张权利，因此，华宴楼酒店不是本案必要的共同诉讼当事人。原审法院未通知其参加诉讼，程序适当。安海经营部的该项上诉理由不能成立，应不予采纳。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2895元，由上诉人安庆市大观安海制冷设备经营部负担。本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
审 判 员 马 骥
代理
审判员 陈铜林
二〇一六年六月七日
书 记 员 张明奇附:本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 更多数据：